Zamawiający nie może żądać uzupełnienia zabezpieczenia

Przepisy te nie regulują tego, jak powinien postąpić zamawiający w przypadku skorzystania z zabezpieczenia na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Przedmiotowa kwestia sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy zamawiający może skutecznie domagać się od wykonawcy ponownego wniesienia brakującej części zabezpieczenia, czy też skonsumowanie zabezpieczenia przez zamawiającego rzutuje tylko na brak obowiązku zwrotu jego wykorzystanej części na rzecz wykonawcy w terminach przewidzianych przepisami ustawy p.z.p.

Zgodnie z treścią przepisu art. 147 ustawy p.z.p. zamawiający może żądać od wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przedmiotowe zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego przez wykonawcę. Zaś decyzja o tym, czy w danym postępowaniu zamawiający ma przyjąć i żądać wniesienia zabezpieczenia od wykonawcy, została pozostawiona swobodnej decyzji zamawiającego. Stosownie do treści przepisu art. 150 p.z.p. zamawiającemu postawiono też pewien zakres swobody w kształtowaniu wysokości zabezpieczenia, jakiego będzie żądać od wykonawcy wybranego w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przedział tej swobody został ustalony przez ustawodawcę w granicach od 2 proc. do 10 proc. Wartość przyjętą przez zamawiającego należy odnieść do całkowitej ceny podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego.

Jeżeli okres realizacji zamówienia publicznego przez wykonawcę jest dłuższy niż rok, zabezpieczenie należytego wykonania umowy, za zgodą zamawiającego, może być również tworzone przez potrącenia z należności za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane. W takim przypadku w dniu zawarcia umowy wykonawca jest obowiązany wnieść co najmniej 30 proc. kwoty zabezpieczenia.

Zwrot wniesionego przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego powinien nastąpić nie później niż w ciągu 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego, że umowa została należycie wykonana. Pewne odstępstwa zostały przewidziane na wypadek wymagania przez zamawiającego pozostawienia części zabezpieczenia na okres rękojmi i gwarancji, kiedy to termin zwrotu zabezpieczenia ulega przedłużeniu.

Przedmiotowe przepisy nie regulują kwestii, w jaki sposób zamawiający ma postąpić w przypadku skorzystania z zabezpieczenia należytego wykonania umowy w toku jej realizacji. W obrocie rynkowym niejednokrotnie zdarzają się sytuacje, że zamawiający korzysta z zabezpieczenia wniesionego przez wykonawcę (członka konsorcjum), a umowa nadal jest realizowana (przez pozostałych członków konsorcjum). W takim przypadku zdarza się, że zamawiający żąda od wykonawcy uzupełnienia brakującego zabezpieczenia. Praktyka ta nie może zostać jednak uznana za prawidłową i nie znajduje oparcia w przepisach prawa oraz pozostaje w sprzeczności z instytucją zabezpieczenia. Kwestia ta została zauważona i w sposób jednoznaczny rozstrzygnięta przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Według stanowiska KIO brak jest podstaw do przyjęcia, iż uprawnione i możliwe jest podwyższanie zabezpieczenia ponad limit ustawowy, w przypadku gdy zamawiający pokrył częścią zabezpieczenia swoją szkodę. Ponadto KIO zwróciła uwagę, iż przepis art. 150 ust. 2 ustawy p.z.p. należy czytać przez pryzmat celu zabezpieczenia, jaki określił ustawodawca w przepisie art. 147 ust. 2 ustawy p.z.p. Zgodnie z tym przepisem zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec powyższego, skoro ustawodawca z jednej strony przewidział pokrywanie roszczeń zamawiającego z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a z drugiej wprowadził ustawowe ograniczenie takiego zabezpieczenia, to brak jest podstaw do przyjęcia, że uprawnione jest podwyższanie zabezpieczenia ponad limit ustawowy w przypadku gdy zamawiający pokrył częścią zabezpieczenia swoją szkodę. Takiej interpretacji przepisów sprzeciwiają się treść przepisu art. 150 ust. 2 ustawy p.z.p., a także cel ustanawiania zabezpieczenia.

Zatem ustalona przez ustawodawcę wysokość zabezpieczenia nie może podlegać modyfikacjom powyżej górnej granicy. Niewątpliwie taką modyfikacją jest wniesienie przez wykonawcę dodatkowego zabezpieczenia w miejsce zabezpieczenia uprzednio wykorzystanego przez zamawiającego. Przedmiotowe przepisy mają charakter administracyjnoprawny, tak więc wykładnia rozszerzająca w ich przypadku jest niedopuszczalna. Natomiast rolą zamawiającego jest czuwanie nad jego zgodnością z przepisami prawa.

Łukasz Michał Mackiewicz

 radca prawny