Termin realizacji zamówienia może wpłynąć na konkurencyjność

Zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych zakazane są istotne zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz określił warunki takiej zmiany.

Ocena dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego powinna zatem zostać poprzedzona w pierwszej kolejności ustaleniem, czy planowana zmiana ma charakter zmiany istotnej, albowiem zmiana nieistotna w stosunku do treści oferty nie jest poddana rygorom wynikającym z powołanego przepisu. W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej należy ustalić, czy zamawiający przewidział możliwość dokonania zmiany umowy w dokumentach zamówienia (ogłoszeniu lub specyfikacji), jak również czy opisał warunki, na jakich zmiana może zostać dokonana.

Mimo że przepisy ustawy nie określają stopnia szczegółowości opisu warunków zmiany umowy, dotyczące ich postanowienia nie powinny być konstruowane w sposób niedookreślony. Przyjmuje się, że klauzule dotyczące zmian umowy powinny obejmować wskazanie przypadków, w jakich zmiana będzie dopuszczalna z jednoczesnym określeniem jej warunków.

Istotna zmiana

Wytyczne dotyczące kryteriów oceny istotności zmiany do umowy wskazał Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej:

● "Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona";

● Zmiana zamówienia może zostać uznana za istotną również wówczas, gdy modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób, który nie był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia".

W kontekście powyższych wskazówek Urząd Zamówień Publicznych wskazał również, że "ocena istotności zmiany umowy winna być dokonywana w odniesieniu do realiów danego przypadku, tj. zakresu, w jakim następuje zmiana warunków wykonania umowy, okoliczności stanowiących przyczynę zmiany umowy, wpływu zmiany umowy na pozycję wykonawcy w stosunku do pozycji zamawiającego, porównania sytuacji wykonawcy po zmianie warunków wykonania umowy w stosunku do sytuacji innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, potencjalny wpływ zmiany warunków wykonania zamówienia na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych wykonawców. Przy czym dokonując oceny istotności zmiany umowy, należy w każdym przypadku uwzględniać konieczność zachowania podstawowych zasad procedur udzielania zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości". I dalej: "W świetle powyższego należy stwierdzić, iż zmiana umowy wywołana przyczynami zewnętrznymi, które w sposób obiektywny uzasadniają taką potrzebę, niepowodująca zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, która nie prowadzi również do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu ani do zmiany kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu, może być uznana za zmianę nieistotną (por. tezy nr 61-70 ww. wyroku z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06)".

Uwzględniając powyższe, stwierdzić należy, że zmiana umowy polegającą na przedłużeniu terminu wykonania zamówienia, pomimo iż termin wykonania zamówienia nie stanowił kryterium oceny ofert, jest zmianą istotną.

Krąg zainteresowanych

Dodatkowo wskazać należy, że stosownie do brzmienia art. 36 ust. 1 pkt 4 obligatoryjnym elementem specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest termin wykonania zamówienia. Nie budzi wątpliwości, że termin wykonania jest elementem branym pod uwagę przez wykonawców przy podejmowaniu decyzji o ubieganiu się o udzielenie określonego zamówienia publicznego. Nie można zatem wykluczyć, że zmiana terminu wykonania zamówienia mogłaby - gdyby wiedziano o jej wprowadzeniu na etapie przeprowadzonego postępowania - doprowadzić do zmiany kręgu wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia, a w konsekwencji zwiększenia konkurencyjności postępowania poprzez wzięcie w nim udziału większej liczby wykonawców.

Istotny charakter zmiany terminu wykonania zamówienia polegającej na jego przedłużeniu potwierdza stanowisko Regionalnej Komisji Orzekającej wyrażone w orzeczeniu z 14.11.2011 r., sygn. akt RIO-IV-R-90/10-K-61/10: "Zmiana umowy w zakresie terminu realizacji przedmiotu zamówienia należy do kategorii istotnych zmian warunków umowy, bowiem na etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustalenie terminu wykonania przedmiotu umowy ma istotny wpływ na krąg wykonawców ubiegających się o zamówienie, może stanowić o konkurencji, a to w konsekwencji ma wpływ na wynik prowadzonego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia. (...) W specyfikacji zamawiający musi wskazać termin wykonania zamówienia. Gdyby wykonawca w swojej ofercie podał inny termin wykonania, niż wynika to ze specyfikacji, oferta na podstawie ustawy byłaby odrzucona jako niezgodna ze specyfikacją, a to oznacza, że inny wykonawca mógłby uzyskać to zamówienia. Powyższe wskazuje na rangę znaczenia ustalenia terminu wykonania robót objętych umową. Chociaż w przedmiotowym postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert była cena, to jednak warto zwrócić uwagę na to, iż termin wykonania zamówienia - jako odnoszący się do przedmiotu zamówienia (zgodnie z art. 91 ustawy - Prawo zamówień publicznych) - w prowadzonych postępowaniach może być uwzględniany jako kryterium oceny składanych przez wykonawców ofert. To również stanowi o randze i znaczeniu tego elementu umowy. Nie można też twierdzić, że z istotnym elementem umowy mamy do czynienia wówczas, jeżeli uwzględniony był w kryterium oceny ofert. Przepis art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych nie odnosi kwestii zmian zawartej umowy do kryterium oceny ofert, a do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy zamówienia".

Podobne jest stanowisko Regionalnej Komisji Orzekającej wyrażone w orzeczeniu z 16.01.2014 r., sygn. akt 4010/30/13:

"(...) termin wykonania zamówienia jest jedną z podstawowych informacji, którą ustawa nakazuje każdorazowo wskazać potencjalnym oferentom. Wskazuje to na wagę tego elementu umowy już od wstępnej fazy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie administracyjnym przyjmuje się, że zmiana terminu określonego w ofercie jest zmianą istotną. (...) W ocenie Komisji Orzekającej niewątpliwie wyznaczenie w ofercie dłuższego terminu wykonania umowy mogło skutkować złożeniem ofert przez innych wykonawców, jak również złożeniem innej oferty, określającej inny termin wykonania umowy".

@RY1@i02/2015/158/i02.2015.158.211000100.802.jpg@RY2@

Marek Okniński