Skutki niewłaściwego ustalenia kryteriów oceny ofert

W obecnie obowiązującym stanie prawnym zamawiający musi brać pod uwagę fakt, że zastosowanie jako jedynego kryterium - ceny realizacji zamówienia - możliwe jest wyłącznie w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe.

Jak wynika z analizy ogłoszeń publikowanych w Biuletynie Zamówień Publicznych, w związku z ustawowym ograniczeniem stosowania ceny jako jedynego kryterium oceny ofert zamawiający najczęściej ustalają jako kryteria dodatkowe skrócenie terminu realizacji zamówienia, wydłużenie okresu gwarancji, czas reakcji serwisu gwarancyjnego, parametry techniczne oferowanych urządzeń oraz warunki płatności za wykonane zamówienie.

Obowiązujące przepisy prawa zamówień publicznych nie precyzują, w ilu procentach o wyborze danej oferty jako najkorzystniejszej ma decydować cena, a w ilu inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Zapisy wprowadzone przez art. 91 ust. 2a ustawy p.z.p. prowadzą w części postępowań do wystąpienia nieprawidłowości po stronie zamawiającego w zakresie ustalania pozacenowych kryteriów oceny złożonych ofert przetargowych.

Kryterium ceny netto narusza ustawę

Zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Na gruncie przepisów ustawy p.z.p. pojęcie ceny odnosi się do całkowitej kwoty wynagrodzenia wykonawcy rozumianej jako ostateczna należność, jaką musi zapłacić zamawiający za dane zamówienie, a więc ceny brutto.

Wobec tego zamawiający jest obowiązany dokonywać wyboru oferty najkorzystniejszej zawsze w oparciu o kryterium ceny (występujące samodzielnie lub w zestawieniu z innymi kryteriami oceny ofert). Cena natomiast powinna być kształtowana przez wykonawców na podstawie wszystkich jej składników (w tym VAT) łącznie. Dokonywany przez zamawiającego wybór najkorzystniejszej oferty - nawet w sytuacji, gdy porównywane byłyby oferty z różnymi stawkami podatku VAT - zawsze winien się zatem odbywać w oparciu o cenę brutto, a więc zawierającą VAT, o ile jest on wymagany na podstawie odrębnych przepisów.

W przypadku gdy zamawiający ustanowi kryteria oceny ofert odnoszące się do badania ceny netto realizacji zamówienia, mamy do czynienia z naruszeniem przepisów ustawy p.z.p. (tj. art. 91 ust. 2).

Z zarzutem naruszenia przepisów zamawiający powinien się liczyć w szczególności wtedy, gdy przy ocenie ofert brał pod uwagę cenę netto zaoferowaną przez poszczególnych wykonawców, co skutkowało uznaniem za najkorzystniejszą oferty wykonawcy, którego oferta przy dokonaniu oceny ofert w oparciu o cenę brutto, tj. zgodnie z przepisami ustawy p.z.p., nie mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, gdyż oferta tego wykonawcy nie zawierałaby najniższej ceny brutto. Naruszenie przepisów ustawy p.z.p. przez zamawiającego miałoby tym samym negatywny wpływ na wynik postępowania o zamówienie publiczne.

Doświadczenie wykonawcy

W przypadku gdy usługi będące przedmiotem zamówienia publicznego mają charakter priorytetowy (jako wskazane w wykazie usług o charakterze priorytetowym - załączniku do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym, Dz.U. z 2010 r. nr 12, poz. 68), zamawiający nie jest uprawniony do ustalenia kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy. Zgodnie bowiem z art. 5 ust. 1 ustawy p.z.p. wyłączenie stosowania art. 91 ust. 3 ustawy p.z.p. jest możliwe jedynie w postępowaniach, których przedmiotem są usługi o charakterze niepriorytetowym.

Jeśli usługi objęte przedmiotem zamówienia mają charakter priorytetowy, nie jest możliwe ustalenie kryteriów oceny ofert odnoszących się np. do doświadczenia, osiągnięć czy kompetencji wykonawcy. Określając kryteria oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy, zamawiający narusza w takim przypadku przepis art. 91 ust. 3 w związku z art. 5 ust. 1 ustawy p.z.p.

W przypadku gdy zamawiający ustanowi kryteria oceny ofert z naruszeniem art. 91 ust. 3 ustawy p.z.p., postępowanie powinno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 tej ustawy.

Ocena wykonawcy i oferty

Przeprowadzenie przez zamawiającego oceny podmiotowej wykonawców powinno poprzedzać czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynności te są niezależne od siebie, a ich konsekwencje prawne są odmienne. Ocena podmiotowa dokonywana jest przez zamawiającego na podstawie kryteriów oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, natomiast ocena przedmiotowa przeprowadzana jest na podstawie kryteriów oceny ofert. Pierwsza z nich ma na celu określenie podmiotów zdolnych do realizacji zamówienia i ewentualnie wykluczenie tych, którzy warunków nie spełniają. Druga ma na celu wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych przez podmioty, które uprzednio zostały uznane za zdolne do realizacji zamówienia publicznego. Rozdzielenie oceny podmiotowej od przedmiotowej jest w obowiązującym stanie prawnym jedną z ważniejszych zasad obowiązujących przy udzielaniu zamówień publicznych.

Należy wyraźnie podkreślić, że zamawiający nie może określić kryteriów oceny ofert odnoszących się do cech wykonawcy, np. jego doświadczenia czy kwalifikacji, także dlatego, że właściwości wykonawcy badane są przed oceną ofert. Zamawiający może w tym zakresie określić odpowiednie warunki udziału w postępowaniu dotyczące właśnie np. doświadczenia czy kwalifikacji, wykluczyć wykonawców, którzy tych warunków nie spełniają, a następnie ocenić oferty pozostałych w postępowaniu.

Zastosowanie jako kryteriów oceny ofert kryteriów dotyczących właściwości wykonawcy stanowi naruszenie art. 91 ust. 2 i 3 ustawy p.z.p.

Błędny wzór oceny ofert

Działając zgodnie z art. 91 ustawy p.z.p., zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).

W przypadku, gdy zamawiający w treści SIWZ zamieści błędny wzór oceny ofert (i błąd ten nie zostanie poprawiony przed upływem terminu składania ofert), należy liczyć się z koniecznością unieważnienia (na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy p.z.p.) prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż może ono być obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Może się zdarzyć np. w sytuacji, gdy zamawiający omyłkowo zapisze w treści SIWZ wzór oceny ofert preferujący podmiot, który skraca czas udzielanej gwarancji, zamiast promować podmioty, które wydłużają czas gwarancji. W takim przypadku możliwe jest doprowadzenie do wyboru oferty z krótszym terminem gwarancji, a jednocześnie droższej od oferty najtańszej.

Analogiczna sytuacja była przedmiotem analizy przez Krajową Izbę Odwoławczą, która w uchwale z 17 kwietnia 2014 r. (sygn. akt KIO/KD 34/14) wskazała, że "(...) kryteria oceny ofert ustanawiane przez zamawiającego według jego uznania, w granicach wyznaczonych przepisami art. 91 ust. 2 i 3 ustawy p.z.p., mają prowadzić do wyboru oferty, która zapewnia wykonanie zamówienia na jak najkorzystniejszych z punktu widzenia zamawiającego warunkach. Nie ma żadnych wątpliwości, że ofertą gwarantującą lepsze warunki wykonania zamówienia (a więc ofertą, która powinna uzyskać wyższą punktację) jest dla zamawiającego oferta z dłuższym okresem gwarancji. Zamawiający w zastrzeżeniach przyznał, że określony przez niego wzór oceny ofert pod kątem kryterium okresu gwarancji był wadliwy. Wprowadzenie takiego wzoru do specyfikacji i następnie zastosowanie go przy ocenie ofert doprowadziło do wyboru oferty z krótszym okresem gwarancji (a jednocześnie droższej), a zatem oferty mniej korzystniej, co stanowiło zaprzeczenie istocie postępowań przetargowych i naruszało przepisy art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p.".

Jeśli usługi objęte przedmiotem zamówienia mają charakter priorytetowy, nie jest możliwe ustalenie kryteriów oceny ofert odnoszących się np. do doświadczenia, osiągnięć czy kompetencji wykonawcy

Marek Okniński