Natychmiastowe wykonanie zamówienia musi być uzasadnione

Prawo zamówień publicznych umożliwia zamawiającemu udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Okoliczności te określa art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, umożliwiając udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, gdy zaistnieją łącznie następujące okoliczności:

● wyjątkowa sytuacja,

● przyczyny powstania tej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego,

● sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć,

● wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia,

● nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia.

Dodatkowo pomiędzy wszystkimi wymienionymi powyżej warunkami powinien zachodzić związek przyczynowo-skutkowy oraz czasowy.

Biorąc pod uwagę fakt, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem pozbawionym elementu konkurencyjności, jego zastosowanie musi być przez zamawiającego należycie udokumentowane. Rolą zamawiającego jest zgromadzenie dowodów potwierdzających w sposób jednoznaczny fakt zaistnienia okoliczności przewidzianych w ustawie p.z.p., które umożliwiają zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki.

Pilne zamówienie czy wykonanie?

W praktyce stosowania norm wyrażonych w ustawie p.z.p. tryb zamówienia z wolnej ręki w związku z zaistnieniem w ocenie zamawiającego okoliczności uzasadniających konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia w wielu przypadkach stosowany jest przy braku wystarczających okoliczności faktycznych. Wskazać należy, że przywołane w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p. natychmiastowe wykonanie zamówienia oznacza konieczność jego realizacji szybciej niż w trybie pilnym, czyli właściwie z dnia na dzień.

Ważne jest tutaj odróżnienie pilności udzielenia zamówienia publicznego od konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia. Nie wszystkie zamówienia, które powinny być udzielone w trybie pilnym, wymagają bowiem natychmiastowego wykonania. Dla udzielania zamówień w trybie pilnym, ale niewymagającym podejmowania działań natychmiastowych, ustawodawca przewidział bowiem inny tryb niż zamówienie z wolnej ręki (np. negocjacje bez ogłoszenia). Artykuł 62 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. dotyczy pilnej potrzeby udzielenia zamówienia, czyli pilnej potrzeby zawarcia umowy z wykonawcą (przepis ten nie odnosi się do czasu realizacji zamówienia), natomiast art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p. dotyczy natychmiastowej potrzeby wykonania zamówienia, czyli jego realizacji niemal z dnia na dzień. Jest to zatem przesłanka, z której można skorzystać jedynie w sytuacjach wyjątkowych, wymagających od zamawiającego szczególnie szybkiej reakcji. Potrzeba natychmiastowego zrealizowania zamówienia podyktowana musi być koniecznością uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania niezwłocznego podjęcia działań mających na celu uniknięcie tych skutków (patrz: wyniki kontroli przeprowadzonych przez Urząd Zamówień Publicznych - źródło www.uzp.gov.pl).

Nieuzasadniony wybór trybu

Przykładowo za nieuzasadnione należy uznać zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p., w przypadku gdy zamawiający uzasadnia potrzebę wykorzystania trybu zamówienia z wolnej ręki brakiem uprzedniego rozstrzygnięcia przetargu. Brak rozstrzygnięcia procedury przetargowej co do zasady nie uzasadnia pilnej potrzeby udzielenia zamówienia publicznego.

Przedmiot zamówienia udzielanego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p. powinien - zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym przez Urząd Zamówień Publicznych - dotyczyć wyłącznie prac koniecznych do zabezpieczenia najważniejszych aktualnych potrzeb zamawiającego.

Urząd Zamówień Publicznych w uzasadnieniu swojego stanowiska wskazuje na treść art. 31 pkt 1c dyrektywy 2004/18/WE, gdzie wprost wskazano, iż zastosowanie procedury negocjacyjnej bez publikacji ogłoszenia o zamówieniu jest uzasadnione wyłącznie w zakresie, w jakim jest to absolutnie konieczne. Również art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p. odnosi się do zamówienia, którego natychmiastowe wykonanie jest "wymagane". Oznacza to, że zamówienie z wolnej ręki na podstawie tego przepisu może być udzielone jedynie w zakresie niezbędnym do uniknięcia zagrożenia zdrowia i życia, istotnych szkód w mieniu lub środowisku.

Rozszerzenie przedmiotu zamówienia ponad zakres wskazany powyżej może być uznane za naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych.

Ryzyka i zakres zamówienia

Przykładowo - zabezpieczenie siedziby zamawiającego w sytuacji, gdy agencja ochrony, która dotychczas świadczyła taką usługę, rozwiązała w trybie natychmiastowym umowę, może nastąpić z wykorzystaniem normy art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p., ale jedynie w zakresie czasu, jaki jest niezbędny dla konkurencyjnego wyboru wykonawcy usług ochrony.

Podobnie w przypadku zagrożeń związanych z niedotrzymaniem terminów wydatkowania środków z Unii Europejskiej. Tego rodzaju ryzyka nie stanowią wystarczającej podstawy uzasadniającej zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Potwierdzeniem powyższego może być przykładowo wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zgodnie z którym ryzyko utraty środków przyznawanych w szczególności w formie dotacji nie może stanowić podstawy udzielenia zamówienia z wolnej ręki z zastosowaniem art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy (patrz: wyrok WSA w Warszawie z 24 marca 2009 r., sygn. akt V SA/Wa 3123/08). Podkreślić należy, że natychmiastowe udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki uzasadnione musi być zaistnieniem nieprzewidywalnych okoliczności, na które zamawiający nie mógł mieć żadnego wpływu.

Unieważnienie przetargu co do zasady nie stanowi sytuacji wyjątkowej, niemożliwej do uprzedniego przewidzenia.

W związku z powyższym udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p., którego uzasadnieniem jest przedłużająca się lub unieważniona procedura przetargowa, może zostać uznane za niezgodne z zasadami udzielania zamówień publicznych.

Planując termin rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający powinien się liczyć z możliwością jego unieważnienia.

Unieważnienie przetargu nie skutkuje powstaniem sytuacji wyjątkowej, niemożliwej do uprzedniego przewidzenia. Działający z należytą starannością zamawiający winien brać pod uwagę konsekwencje sytuacji, w której postępowanie o zamówienie publiczne, prowadzone zgodnie z przepisami ustawy p.z.p., może nie zakończyć się wyborem wykonawcy, gdyż - stosownie do art. 93 ust. 1 ustawy p.z.p. - postępowanie to może zostać unieważnione. Organizacja przedsięwzięcia związanego z wyłonieniem wykonawcy przy zastosowaniu procedur przewidzianych ustawą winna uwzględniać czasochłonność tych procedur, a także możliwość wystąpienia okoliczności implikujących konieczność unieważnienia postępowania. Zgodnie z opinią wyrażaną przez Urząd Zamówień Publicznych unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w określonych okolicznościach ma charakter obligatoryjny, co zostało enumeratywnie wskazane w ustawie. W związku z powyższym należy stwierdzić, iż sytuacja, w której zamawiający na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. unieważnił postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego nie stanowi okoliczności, którą można by uznać za szczególną i wyjątkową.

Obiektywnie nieprzewidywalne

W ślad za stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych warto wskazać, że przesłanką niezbędną do zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy jest wystąpienie sytuacji o charakterze obiektywnie nieprzewidywalnym. Chodzi tu o taką sytuację, której zaistnienie jest na tyle mało prawdopodobne, że zamawiający, dochowując należytej staranności, nie mógł jej przewidzieć. Bez wątpienia do katalogu sytuacji tego typu można zaliczyć wszelkiego rodzaju katastrof, awarie, klęski bądź też zagrożenie ich wystąpienia wymagające podjęcia przez zamawiającego natychmiastowych działań.

Prowadząc procedurę wyboru wykonawcy w oparciu o przepisy ustawy p.z.p., zamawiający winien brać pod uwagę sytuację, w której postępowanie nie zakończy się wyborem wykonawcy, i uwzględnić tę możliwość przy planowaniu terminu rozpoczęcia procedury udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym. Jednocześnie należy stwierdzić, iż w okolicznościach, w których konieczny jest wybór wykonawcy zamówienia, którego termin realizacji jest ściśle określony, postępowanie związane z jego udzieleniem powinno zostać wszczęte z odpowiednim wyprzedzeniem, po to, aby wyeliminować negatywne konsekwencje potencjalnych przeszkód w efektywnym rozstrzygnięciu konkurencyjnego postępowania, w tym również przy uwzględnieniu możliwości wystąpienia sytuacji implikujących konieczność unieważnienia takiego postępowania i potrzebę jego ponownego przeprowadzenia.

Jeżeli dojdzie jednak do sytuacji szczególnej i zamawiający zdecyduje się na udzielenia zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p., czas trwania zamówienia powinien obejmować jedynie okres niezbędny do przeprowadzenia procedury konkurencyjnej.

Zawsze należy również rozważyć możliwość zastąpienia art. 67 ust. 1 pkt 3 przez procedurę określoną w art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. (tj. udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, który zapewnia większą niż w przypadku zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki konkurencyjność wyboru wykonawcy).

@RY1@i02/2015/089/i02.2015.089.211000100.802.jpg@RY2@

Marta Zacharewicz