Jedna realizacja to jeszcze nie doświadczenie

Warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Ustalone przez zamawiającego warunki powinny mieć na celu jedynie ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania zamówienia - nie mogą natomiast prowadzić do nieuzasadnionego preferowania jednych wykonawców i dyskryminacji innych. Formułując warunki udziału w postępowaniu, zamawiający musi mieć pewność, że nie doprowadzi do nieuzasadnionego wyeliminowania wykonawców, którzy są zdolni do wykonania zamówienia publicznego.

Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym opis sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może wykraczać ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego związane z przedmiotem zamówienia i powinien być w stosunku do niego proporcjonalny. W ramach opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków na podstawie art. 22 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych zamawiający jest zobowiązany określić poziom, od którego uzna np. doświadczenie wykonawcy za wystarczające do prawidłowego wykonania zamówienia. Innymi słowy - zadaniem zamawiającego jest określenie właściwego stosunku niezbędnego poziomu doświadczenia do zakresu, wartości i stopnia skomplikowania przedmiotu zamówienia. Znajduje to potwierdzenie np. w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt: KIO/KD 33/12).

Wiedza i doświadczenie

Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie. Nie chodzi przy tym o minimalne doświadczenie, lecz o wykazanie przez wykonawców posiadanego doświadczenia w realizacji konkretnych zadań jako pewnej zdobytej umiejętności ugruntowanej w trakcie praktyki. Trudno uznać, że wykonawca, który wykonał zaledwie jedną usługę odpowiadającą cechom opisanym przez zamawiającego, posiada ugruntowaną wiedzę i doświadczenie na poziomie gwarantującym należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Dopiero wielokrotne (a na pewno nie jednokrotne) należyte wykonanie usługi danego rodzaju może świadczyć o posiadaniu przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia. Doświadczenie z zasady zdobywa się poprzez realizację czynności w oznaczonym zakresie - żądanie zatem wykazania się np. co najmniej dwiema uprzednio wykonanymi robotami budowlanymi jest wyznacznikiem posiadania w odpowiednim zakresie doświadczenia, co odróżnia doświadczenie od incydentalnie podjętej czynności, którą zdarzyło się komuś wykonać. Samo żądanie dwóch/trzech robót o odpowiednim zakresie nie stanowi zatem naruszenia zasady równego traktowania wykonawców (patrz: wyrok KIO z 7 marca 2011 r. sygn. akt: KIO 353/11).

Natomiast w wyroku z 10 grudnia 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1702/09) skład orzekający uzasadniał, że doświadczenie zawodowe w każdej dziedzinie zdobywa się przez wielokrotne wykonywanie, powtarzanie zamówień, w których za każdym razem mogą wystąpić odmienne realia, to jest odmienne okoliczności wpływające na bardziej czy mniej zakłócony przebieg realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu okoliczności, że warunki rynku, na którym działają wykonawcy, ulegają zmianom w czasie. Przy jednym skutecznie wykonanym zamówieniu mogą nie wystąpić wszystkie potencjalnie niesprzyjające okoliczności, które występują nieraz w prowadzonej działalności - ekonomiczne, finansowe, kadrowe, organizacyjne, transportowe, pogodowe, gospodarcze, ubezpieczeniowe, wewnętrzne, zewnętrzne, makroekonomiczne i mikroekonomiczne. Wiadomo, że wykonawca funkcjonuje w otoczeniu składającym się z wielu elementów, zależnych bądź niezależnych, które umożliwiają bądź uniemożliwiają wykonanie prawidłowo zamówienia.

Wobec powyższego uprawnione jest co do zasady przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym doświadczenia zawodowego koniecznego dla realizacji zamówienia publicznego nie zdobywa się przy jednokrotnym wykonaniu zamówienia.

Doświadczenie zawodowe w każdej dziedzinie zdobywa się przez wielokrotne wykonywanie, powtarzanie zamówień, gdzie za każdym razem mogą występować odmienne realia, to jest odmienne okoliczności wpływające na bardziej czy mniej zakłócony przebieg realizacji zamówienia.

Nie każdy musi umieć

Złamanie zasady konkurencyjności poprzez ograniczenie dostępu do zamówienia publicznego nie wynika bezpośrednio z liczby uprzednich realizacji zamówienia rodzajowo tożsamego z zamówieniem objętym procedurą udzielania danego zamówienia. Wskazać należy, że przy udzielaniu zamówień publicznych w oparciu o regulacje zawarte w ustawie - Prawo zamówień publicznych co do zasady nie jest możliwe określenie znaczenia warunków udziału w postępowaniu, które w ten czy inny sposób nie uniemożliwiają części wykonawców w ogóle złożenia oferty, a niektórych stawiają w uprzywilejowanej pozycji. Oznacza to, iż zamówienie nie musi być w równym stopniu "wygodne" dla wszystkich wykonawców oraz dostosowane do profilu ich oferty i rodzaju czy przebiegu działalności.

O złamaniu zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia nie może przesądzać sam fakt, iż na rynku istnieją podmioty, które w świetle przyjętego opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia. Nie można oczekiwać od zamawiających, aby w celu zapewnienia jak największej konkurencji dopuszczali do postępowania wszystkich wykonawców prowadzących działalność w danej branży, bez względu na ich doświadczenie, które wśród podmiotów działających w określonej dziedzinie może być bardzo zróżnicowane (patrz wyrok KIO z 11 lutego 2011 r., sygn akt: KIO 173/11).

Zamawiający jest gospodarzem prowadzonego przez siebie postępowania, w związku z czym dla zabezpieczenia prawidłowego jego przebiegu i zagwarantowania wykonania zamówienia w sposób należyty zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych wykonawców spełnienia takich warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do jego przedmiotu, charakteru, skali oraz okresu trwania. Zamawiający jest zatem uprawniony do ukształtowania prowadzonego przez siebie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób czyniący zadość jego uzasadnionemu interesowi, zabezpieczając prawidłowe wykonanie zamówienia.

W konsekwencji czynienie zarzutu z opisania warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez wymóg co najmniej dwukrotnego wykonania zamówienia co do zasady jest bezpodstawne.

Marta Zacharewicz