Kiedy wykonawca zamówienia może zwiększyć udział podwykonawcy

Ustawa - Prawo zamówień publicznych w art. 144 ust. 1 zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Norma ta w konsekwencji oznacza, że zmiana umowy o zamówienie publiczne jest co do zasady zakazana. Są dwa wyjątki od zakazu wynikającego z wyżej wskazanego przepisu ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Po pierwsze zakaz zmiany umowy dotyczy wyłącznie takiej zmiany, która stanowiłaby zmianę oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. A contrario należy zauważyć, że możliwe jest dokonanie zmian zawartej umowy, które nie prowadzą do zmiany postanowień zapisów oferty złożonej przez wykonawcę, z którym została zawarta umowa.

Po drugie dopuszczalna jest zmiana umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, jeżeli są spełnione łącznie obie przesłanki wskazane w art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p., tj.

● gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówienie lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia i

● określił warunki takiej zmiany.

Przykładowo w wyroku z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Presse-text Nachrichtenagentur Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził między innymi, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielenia zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. W konsekwencji należy uznać, za dopuszczalne zmiany nieistotne rozumiane w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania.

Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych wyrażoną przy uwzględnieniu orzecznictwa ETS zmiana umowy wywołana przyczynami zewnętrznymi, które w sposób obiektywny uzasadniają jej potrzebę, niepowodująca zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, która nie prowadzi również do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak też nie prowadzi do zmiany kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu, może być uznana za zmianę nieistotną.

Zmiana umowy winna być dokonywana w odniesieniu do realiów danego przypadku, czyli zakresu, w jakim następuje zmiana warunków wykonania umowy, okoliczności stanowiących przyczynę zmiany umowy, wpływu zmiany umowy na pozycję wykonawcy w stosunku do pozycji zamawiającego, porównania sytuacji wykonawcy po zmianie warunków wykonania umowy w stosunku do sytuacji innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, potencjalny wpływ zmiany warunków wykonania zamówienia na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych wykonawców.

Dokonując oceny istotności zmiany umowy, należy w każdym przypadku uwzględniać konieczność zachowania podstawowych zasad procedur udzielania zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości.

Wobec powyższego, jeżeli ogłaszając przetarg, zamawiający nie zamieści w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia okoliczności uzasadniających zmianę zawartej umowy, dokonanie takiej zmiany będzie możliwe jedynie w zakresie zmian nieistotnych w rozumieniu wyżej wskazanych tez wynikających ze stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych oraz orzecznictwa ETS.

Dopuszczalność zmiany umowy w zakresie zwiększenia prac przewidzianych dla podwykonawcy zamówienia publicznego uzależniona jest od zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, na podstawie której doszło do rozstrzygnięcia przetargu.

Zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

Jeżeli zamawiający w treści SIWZ zastrzegł na podstawie wskazanego przepisu, która część zamówienia nie może być powierzana podwykonawcom, to późniejsza zmiana w tym zakresie stanowić będzie zmianę istotną w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji zwiększenie zakresu prac przewidzianych do realizacji przez podwykonawcę byłoby dopuszczalne wyłącznie w sytuacji określonej uprzednio w umowie o wykonanie zamówienia publicznego.

Natomiast w przypadku gdy zamawiający nie skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 36 ust. 5 prawa zamówień publicznych, ale wymagał w ofercie wskazania zakresu prac, jakie wykonawca zamierza zrealizować przy udziale podwykonawców, a następnie (po podpisaniu umowy) wybrany wykonawca występuje o zmianę zakresu tych prac, możliwe jest przy pewnych okolicznościach uznanie, że taka zmiana nie ma istotnego charakteru.

Powyższe pozwoli na wprowadzenie zmiany zakresu prac wykonywanych przez podwykonawcę, również w przypadku gdy tego rodzaju zmiana nie została przewidziana na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Za brakiem istotności takiej zmiany przemawia fakt, że wobec braku ograniczenia zakresu prac dopuszczonych do wykonania przez podwykonawców już na etapie składania ofert wykonawcy mieli pełną swobodę w doborze sił i środków przewidzianych do wykonania zamówienia. W tym zakresie zmiana umowy (prowadząca de facto do rozszerzenia zakresu prac przewidzianych do realizacji przez podwykonawców w stosunku do zakresu zawartego w ofercie przetargowej) nie ma żadnego wpływu na poziom konkurencji wśród podmiotów ubiegających się uprzednio o uzyskanie zamówienia publicznego. Każdy bowiem z uczestników postępowania przetargowego mógł w swojej ofercie wskazać część robót jako wykonywana przez podwykonawców. Fakt ten nie był oceniany, a zatem nie miał wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty.

Powyższe stanowisko należy jednak opatrzyć zastrzeżeniem - jest ono dopuszczalne, o ile wykonanie części robót, które na etapie wykonania umowy ma przejąć podwykonawca, nie wymaga specjalnych uprawnień lub doświadczenia opisanego w treści SIWZ. Jeżeli tak, to wskazany przez wykonawcę umowy jego podwykonawca musi wykazać się posiadaniem tożsamych uprawnień lub doświadczenia co wykonawca zamówienia. W konsekwencji zgoda zamawiającego na zatrudnienie podwykonawcy jest dopuszczalna, o ile nie prowadzi do pogorszenia potencjału wykonawczego dla danego zakresu robót, jaki wynika z treści złożonej uprzednio oferty przetargowej.

Przyjmując powyższe założenia oraz przedstawione zastrzeżenie, stwierdzić należy, że zmiana polegająca na zwiększeniu zakresu robót realizowanych przez podwykonawcę w stosunku do zakresu określonego uprzednio w umowie nie stanowi istotnej zmiany umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p.

Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielenia zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów

Marek Okniński