Zamawiający nie zatrzyma wadium za brak referencji

Przypadki zatrzymania wniesionego wadium zostały wyczerpująco wyspecyfikowane w treści ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z treścią przepisu art. 46 ust. 4a ustawy p.z.p. zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p., z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy p.z.p., pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy p.z.p., lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p., co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Przedmiotowy przepis został znowelizowany ustawą z 29 sierpnia 2014 roku o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 1234).

Zasoby podmiotów trzecich

Uprawnienie do dysponowania zasobami podmiotów trzecich, w szczególności w zakresie wiedzy i doświadczenia, na potrzeby wykazania spełniania warunków w postępowaniu, zostało przewidziane w treści przepisu art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p. Zgodnie z tą regulacją wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Ponadto zgodnie z treścią ust. 2e przedmiotowego przepisu podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów zgodnie z ust. 2b, odpowiada solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.

Nie zawsze referencje udostępnione przez podmiot trzeci są uznawane przez zamawiającego, co skutkuje wykluczeniem z postępowania wykonawcy posługującemu się takimi dokumentami. W takim przypadku powstaje pytanie, czy zamawiający ma obowiązek zatrzymać wykonawcy wniesione wadium. Na przedmiotowe pytanie należy odpowiedzieć przecząco, co znajduje oparcie w dotychczasowym orzecznictwie sądowym.

Działania w dobrej i złej wierze

Judykatura stoi bowiem na stanowisku, iż w obowiązującym stanie prawnym nie sposób przyjąć, że sankcja zatrzymania wadium mogłaby zostać zastosowana w stosunku do wykonawcy, który - działając w dobrej wierze - doręczył zamawiającemu dokumenty, niepotwierdzające jednak, w ocenie zamawiającego, spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 18 czerwca 2014 r., sygn. akt: I ACa 275/14, SIP LEX). Gdyby bowiem przyjąć zapatrywanie odmienne, doszłoby do patologicznych sytuacji polegających na zawężonym lub znikomym kręgu oferentów w danym postępowaniu.

Co więcej, zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy p.z.p. będzie uzasadniało tylko zawinione działanie wykonawcy polegające na celowym i umyślnym niewykonaniu wezwania zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 11 marca 2014 r., sygn. akt: I ACa 789/13, SIP LEX). Powyższe rozumowanie w pełni zasługuje na aprobatę, bowiem regulacja przepisu art. 46 ust. 4a ustawy p.z.p. została wprowadzona w celu przeciwdziałaniu udziałowi nierzetelnych wykonawców w postępowaniu, którzy wiedząc, iż nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, celowo składają nieprawidłowe dokumenty lub też wybrakowane oferty, a na wezwania zamawiającego nie udzielają odpowiedzi. Prowadzi to do obstrukcji w postępowaniu, bowiem czynności zamawiającego polegające na wykluczeniu z postępowania i odrzuceniu oferty stanowią podstawę do ich zaskarżania i w efekcie do przedłużania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Wreszcie należy pamiętać, iż w obecnie obowiązującym stanie prawnym zasadą jest zwrot wadium na rzecz oferentów, którzy nie zostali wyłonieni w postępowaniu. Zatrzymanie wadium, jako wyjątek od tej zasady, nie może być interpretowane rozszerzająco.

Nie sposób zatem przyjąć, iż wykonawca przedstawiający na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, które z różnych przyczyn nie zostaną uznane przez zamawiającego, powinien być karany poprzez zatrzymanie wniesionego wadium. Zamawiający w takim przypadku ma obowiązek dokonać zwrotu wniesionego wadium pomimo wykluczenia wykonawcy z postępowania jako niespełniającego warunków udziału.

Łukasz Michał Mackiewicz

radca prawny