Sięgać po doświadczenie bankrutującej firmy trzeba bardzo ostrożnie

Po fali bankructw w branży budowlanej w stosunku do wielu podmiotów prowadzone jest postępowanie upadłościowe. Podmioty te - pomimo braku realnej możliwości uczestniczenia w postępowaniach w sprawie udzielenia zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówień - często legitymują się wiedzą i doświadczeniem zdobytym podczas wykonywania zamówień. Czy są zdolne do udostępnienia wiedzy i doświadczenia podmiotom startującym w przetargach na gruncie ustawy - Prawo zamówień publicznych?

Zgodnie z treścią przepisu art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Ponadto zgodnie z wprowadzonym niedawno ust. 2e wspomnianego przepisu podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów zgodnie z ust. 2b, odpowiada solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za ich nieudostępnienie nie ponosi winy.

Przepisy ustawy p.z.p. nie zawierają natomiast szczegółowej regulacji ustanawiającej dla podmiotu udostępniającego zasoby, chociaż w tym zakresie orzecznictwo sądowe stara się zapełnić zaistniałą nieścisłość interpretacyjną. Przykładowo zgodnie z treścią wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 kwietnia 2014 r. (sygn. akt: V Ca 3618/13) nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem, iż przepisy art. 22 ust. 5 w zw. z art. 22 ust. 1, w zw. z art. 25 ust. 1, w zw. z art. 26 ust. 2b p.z.p., w zw. z par. 1 ust. 1 pkt 2¹ ust. 4 par. 1 ust. 6 oraz par. 3 ust. 4 rozporządzenia z 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231), nie przewidują możliwości żądania dokumentów pozwalających na weryfikację podmiotów trzecich pod kątem rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. Wykładnia przepisów rozporządzenia nie może być dokonywana w oderwaniu od przepisów prawa zamówień publicznych, przepisy rozporządzenia jako aktu wykonawczego powinny bowiem dopełniać normy zawarte w prawie zamówień publicznych. Nie jest to jednakże stanowisko, które jest w orzecznictwie sądowym jedyne.

Interpretacja celowa przepisu

Istotą problemu wydaje się jednak nie możliwość stosowania regulacji odnośnie do dokumentów i oświadczeń, o których mowa w rozporządzeniu, lecz zaakcentowana przez sąd we wspomnianym wyroku konieczność dokonywania wykładni przepisu art. 26 ust. 2b p.z.p. w sposób zgodny z jej celem. Czy więc przedstawienie zobowiązania podmiotu znajdującego się w upadłości (niezależnie od tego, czy jest to upadłość układowa czy likwidacyjna) stanowi spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Dotychczas kwestia ta nie doczekała się jednoznacznego wskazania interpretacyjnego. Nie ulega przecież wątpliwości, iż w przypadku braku udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia (a jedynie udostępnienia wiedzy oraz doświadczenia) zamawiający zgodnie z obowiązującymi przepisami nie ma możliwości żądania dokumentów, z których będzie wynikała kondycja finansowa danego podmiotu, a dokumenty z par. 1 ust. 6 pkt 2 wspomnianego rozporządzenia niekoniecznie muszą ujawniać rzeczywisty potencjał podmiotu trzeciego.

Wydaje się, że odpowiedź na pytanie, czy podmiot w upadłości może udostępniać zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia, powinna być co do zasady przecząca i to z dwóch zasadniczych powodów. Udostępniane zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia nie powinny być oceniane w oderwaniu od realnych środków, jakimi dysponuje podmiot, w stosunku do którego toczy się postępowanie upadłościowe. W przeważającej większości przypadków oznacza to, że nie dysponuje on już potencjałem osobowym będącym nośnikiem wspomnianej wiedzy i doświadczenia. Wykonawca nie będzie mógł wykazać, stosownie do treści par. 6 wspomnianego rozporządzenia, że udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia jest gwarantowany.

Odpowiedzialność wobec zamawiającego

Ponadto podmiot udostępniający zasoby ponosi solidarną odpowiedzialność za udostępnienie tych zasobów wspólnie z wykonawcą, a w przypadku podmiotów w upadłości warunek ten może być niemożliwy do spełnienia z uwagi na specyficzną strukturę majątkowo-zarządczą podmiotów, które znajdują się w toku procedury upadłościowej, jak również z uwagi na możliwość zakończenia postępowania upadłościowego przed terminem realizacji zamówienia, co niweczy ewentualną solidarną odpowiedzialność (brak podmiotu, w stosunku do którego można zgłaszać roszczenia).

Z pewnością można jednak znaleźć przypadki, w których obiektywna ocena pozwoli na udostępnienie przez podmiot znajdujący się w upadłości zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia publicznego. Może się bowiem okazać, iż podmiot będący w toku postępowania upadłościowego ma realną możliwość udostępnienia zasobów dla wykonawcy dla całego okresu realizacji zamówienia. Jednakże biorąc pod uwagę całokształt okoliczności, taka decyzja zamawiającego jest dość ryzykowna i do takich przypadków należy podchodzić bardzo ostrożnie.

Łukasz Michał Mackiewicz

radca prawny