Zasada nie zawsze obowiązuje

Zgodnie z jedną z naczelnych zasad ustawy - Prawo zamówień publicznych, wyrażoną w przepisie art. 29 ust. 1, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Nie oznacza to jednak, że zbyt daleko idąca precyzja w tym zakresie jest dopuszczalna. Zgodnie bowiem z art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła, lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty albo usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Przepisy dopuszczają taką możliwość, jeżeli jest to:

● uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia,

● zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń,

● wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Wszystkie warunki muszą zostać spełnione łącznie. W jednym z orzeczeń Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, iż w przypadku gdy zamawiający używa znaków towarowych w odniesieniu do elementów, które nie są objęte przedmiotem zamówienia, a jedynie w stosunku do posiadanych przez zamawiającego urządzeń lub też sprzętu, który zamierza udostępnić na potrzeby realizacji zamówienia, to nie sposób dopatrzyć się w takich działaniach zamawiającego naruszenia przepisu art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p. (sygn. akt KIO 163/16). Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, iż nie każde wskazanie znaku towarowego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wiąże się automatycznie z naruszeniem przepisu art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p. Konieczne jest użycie tego elementu w treści opisu przedmiotu zamówienia, a nie jego zamieszczenie w samej treści specyfikacji. Jest to element wyjściowy do ustalenia zakresu zastosowania przedmiotowego przepisu.

Na drugim biegunie znajduje się natomiast kwestia granic, w których zamawiający może dokonywać opisu przedmiotu zamówienia, odwołując się do elementów, o których mowa w przepisie art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p. Nie chodzi bowiem wyłącznie o spełnienie wymogów formalnych (np. przez dodanie zwrotu "lub równoważny"), gdyż istotą tej regulacji jest pełna realizacja zasady z przepisu art. 29 ust. 2 ustawy p.z.p. (opis przedmiotu zamówienia w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji). Przykładem takiego naruszenia jest postawienie wymogu tożsamości i identyczności z produktem o wskazanym pochodzeniu. Oznaczałoby to bowiem, iż dopuszczenie produktu równoważnego ma charakter pozorny (sygn. akt KIO 142/16).

Opisując sposób spełnienia równoważności danego produktu, zamawiający winien wskazać dopuszczalne odstępstwa od zaoferowanego urządzenia czy przedmiotu równoważnego od przedmiotu czy urządzenia referencyjnego za pomocą wartości stanowiących katalog zamknięty, używając określeń np. "nie cięższy niż i nie lżejszy niż", mający wymiar "nie większy i nie mniejszy", "nie szerszy i nie dłuższy" itp. Dopiero przy tak opisanych wymogach wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek udowodnienia, iż oferowany przez niego produkt mieści się w tych ściśle określonych zakresach równoważności. Aby móc to wykazać, dopuszczenie rozwiązań równoważnych nie może być pozorne, lecz musi dawać wykonawcom realną możliwość zaoferowania produktu równoważnego. Takie stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w jednym ze swoich orzeczeń (z 30 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 738/14).

Wreszcie należy odróżnić odwoływanie się do elementów wskazanych w przepisie art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p. od opisu przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie jasnych określeń. Jest to bowiem przesłanka negatywna w zakresie możliwości stosowania wyjątku ze wspomnianego przepisu. Zwróciła na to trafnie uwagę KIO (sygn. akt KIO 1115/13), stając na stanowisku, iż opis przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń powoduje, iż nie istnieje cel równoważenia opisu przedmiotu zamówienia, tj. przywrócenie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Pewne wątpliwości mogą zachodzić w skrajnych przypadkach korzystania z wyjątku z przepisu art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p. (odwołanie się do elementów tam wskazanych w zasadzie w potocznym rozumieniu stanowi opis przedmiotu zamówienia według dostatecznie dokładnych określeń, przy czym ustawodawca rozdzielajac te dwie kwestie, stawia je na przeciwległych biegunach).

Łukasz Michał Mackiewicz

radca prawny