Jak KIO i UZP interpretują nowe przepisy przetargowe

Co gorsza, jest to sprawa o fundamentalnym wręcz znaczeniu. Chodzi bowiem o to, czy przedsiębiorcom przysługuje prawo do kwestionowania poprawności wybranej oferty w przetargach poniżej progów unijnych. Krajowa Izba Odwoławcza jednogłośnie uważa, że nie, i odrzuca wszystkie odwołania. Urząd Zamówień Publicznych skarży każde takie postanowienie do sądu. Większość skarg jest uwzględniana, ale zdarzają się też orzeczenia odmienne. Efekt? Ani organizujący przetargi urzędnicy, ani startujący w nich przedsiębiorcy nie wiedzą, na czym stoją.

Problem leży w rozbieżnej interpretacji art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.; dalej: p.z.p.), który został dodany właśnie podczas ubiegłorocznej nowelizacji. Rozszerzył on katalog czynności, których może dotyczyć odwołanie w postępowaniach poniżej progów unijnych. Wspomniany pkt 6 pozwala na jego wnoszenie również wobec czynności "wyboru najkorzystniejszej oferty". Powszechnie uważano, że nowe brzmienie dopuszcza możliwość kwestionowania poprawności zwycięskich ofert. Mówiąc wprost - większość ekspertów spodziewała się, że przedsiębiorcy będą teraz mogli wykazywać, iż zwycięska oferta jest niezgodna ze specyfikacją lub też składająca ją firma powinna być wykluczona z przetargu.

Krajowa Izba Odwoławcza doszła do odmiennych wniosków. Już w pierwszym z orzeczeń, które zapoczątkowało jednolitą jak dotychczas linię orzeczniczą, skład orzekający uznał, że nowe przepisy pozwalają wyłącznie na kwestionowanie czynności, a nie zaniechań zamawiającego. Ponieważ zaś, podważając poprawność zwycięskiej oferty, firmy domagają się jej odrzucenia, to tak naprawdę odwołanie nie dotyczy tego, co zrobił zamawiający, tylko tego, czego nie zrobił.

Urząd Zamówień Publicznych skarży wszystkie postanowienia

na postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące przetargów poniżej progów unijnych wniósł dotychczas UZP

zostało uwzględnionych przez różne sądy okręgowe

zostały oddalone (sądy przyznały rację KIO)

zostały umorzone

Źródło: dane UZP

@RY1@i02/2017/109/i02.2017.109.050000100.101(c).gif@RY2@

agp

Urząd Zamówień Publicznych skarży wszystkie postanowienia

W rozbudowanym uzasadnieniu KIO zwróciła uwagę, że art. 180 ust. 2 ustawy p.z.p. to wyjątek od zasady, jaką jest brak możliwości składania odwołań w przetargach poniżej progów. Dlatego w przepisie mowa jest o tym, że odwołanie przysługuje wyłącznie wobec wymienionych czynności. A skoro tak, to wyjątku tego nie można interpretować rozszerzająco.

Skład orzekający przeanalizował również proces legislacyjny. W uzasadnieniu projektu ustawy nie wyjaśniono niestety wprost, czemu ma służyć rozszerzenie zakresu czynności, na jakie przysługuje odwołanie. Zdaniem KIO pewną wskazówką jest jednak korespondencja między ministerstwami. Podczas uzgodnień międzyresortowych Ministerstwo Środowiska protestowało przeciwko planowanej zmianie. A projektodawca, czyli Ministerstwo Rozwoju, uspokajał, że nie idzie ona wcale za daleko, gdyż poza zakresem odwołań będą wciąż zaniechania zamawiającego. A brak odrzucenia oferty to właśnie takie zaniechanie. Później podobna argumentacja była powtarzana w kilkudziesięciu kolejnych postanowieniach.

Ramka 1. Co mówi orzecznictwo

Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym "czynność wyboru oferty najkorzystniejszej" należy rozumieć szeroko - jako zwieńczenie wszystkich czynności z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto unieważnienie postępowania. Zauważyć jednak należy, że w wyniku nowelizacji o wiele większego znaczenia nabiorą pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których stosowanie będzie w znacznej większości przypadków obowiązkowe. Dużo większego znaczenia nabierze zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 ustawy p.z.p. przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Można zatem twierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 p.z.p. dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której znaczenie wzrośnie.

Postanowienie KIO z 5 września 2016 r., sygn. akt KIO 1599/16

Większość sądów rozpoznających skargi na postanowienia nie podzieliła argumentacji KIO. Ich zdaniem KIO interpretuje przepis zbyt wąsko, a przede wszystkim nie uwzględnia celu nowelizacji. Uważają, że celem było rozszerzenie podstaw do wnoszenia odwołań w postępowaniach poniżej progów unijnych. Dotychczas sądy uwzględniły 25 skarg UZP.

Ramka 2. Co mówi orzecznictwo

Wykładnia dokonana w ten sposób nie uwzględnia zasadniczego celu ustawy, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę odpowiadającą wymaganiom zamawiającego opisanym w specyfikacji, który nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a także który daje rękojmię należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dokonanie zawężającej wykładni językowej jedynie do pojęcia "najkorzystniejszej oferty" nie bierze pod uwagę poszczególnych czynności prowadzących do wyboru tej oferty, co budzi oczywiste wątpliwości co do legalności takich działań.

Wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 22 grudnia 2016 r., sygn. akt II Ca 1461/16

Gdyby orzecznictwo sądów (czyli drugiej instancji) było jednolite, prawdopodobnie KIO zaczęłaby je uwzględniać w swoich rozstrzygnięciach. Ale nie jest. W dwóch wyrokach sądy opowiedziały się za wykładnią dokonaną przez izbę. W orzeczeniach tych podkreślono, że budzący wątpliwości przepis stanowi wyjątek i jako taki nie powinien być traktowany rozszerzająco.

Ramka 3. Co mówi orzecznictwo

Trafnie izba podała, że pod pojęciem "czynność wyboru najkorzystniejszej oferty" nie może kryć się także zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania i zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji. Przemawia za tym wiele okoliczności wskazanych przez izbę. W szczególności to, iż w wyniku nowelizacji większego znaczenia nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert. (...) Trafny jest również argument izby, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy p.z.p., w przeciwieństwie do art. 180 ust. 1, stanowi wyjątek od zasady. Wyjątków zaś nie powinno się interpretować rozszerzająco.

Wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 3 stycznia 2017 r., sygn. akt XII Ga 837/16

Od powyższego wyroku UZP wniósł kasację do Sądu Najwyższego. Można mieć nadzieję, że rozstrzygnie on jednoznacznie, kto ma rację w opisywanym sporze. Niestety, na to przyjdzie poczekać. Średni czas rozpoznania sprawy przez SN to siedem miesięcy. Do tego momentu ani zamawiający, ani wykonawcy nie mogą mieć pewności, jak zakończy się wniesienie odwołania.

Podkreślono to zresztą w treści skargi kasacyjnej. "Rozbieżność orzecznictwa stwarza istotną niepewność prawną w sferze ochrony prawnej wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniach podprogowych, jak również może doprowadzić do zawierania przez zamawiających - dysponentów środków publicznych - umów podlegających unieważnieniu z uwagi na naruszenie przepisów ustawy p.z.p. mających wpływ na wynik postępowania" - napisano w uzasadnieniu.

Odwołania przede wszystkim w droższych przetargach

liczba udzielonych zamówień poniżej progów unijnych

liczba wniesionych do nich odwołań (18 proc.)

liczba udzielonych zamówień powyżej progów unijnych

liczba wniesionych do nich odwołań (82 proc.)

Źródło: dane UZP za 2015 r.

@RY1@i02/2017/109/i02.2017.109.050000100.102(c).gif@RY2@

agp

Odwołania przede wszystkim w droższych przetargach

Urzędnicy mają prawo sprawdzić sposób zatrudnienia

Znowelizowane przepisy wymagają od zamawiających, by przed wszczęciem przetargu rozważyli, jakiego rodzaju czynności będą wykonywali pracownicy realizujący zamówienia. Jeśli spełniają one warunki pracy etatowej wynikające z art. 22 kodeksu pracy, to właśnie tej formy zatrudnienia należy wymagać w specyfikacji przetargowej. Wynika to z art. 29 ust. 3a ustawy p.z.p.

Opinia przygotowana przez UZP wskazuje przykłady czynności, przy których praca na etat musi być wymagana. Chodzi np. o sprzątanie lub ochronę. Po drugiej stronie są czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót albo inspektorów nadzoru, a więc osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie. Oni z założenia działają samodzielnie, a więc wymaganie, by pracowali na etat, byłoby pozbawione sensu.

Ramka 4. Z opinii Urzędu Zamówień Publicznych

Do rozważenia pozostają kwestie związane ze świadczeniem niektórych usług informatycznych (np. świadczonych przez programistów, integratorów systemów etc.), w szczególności gdy są to osoby o wysokim poziomie kompetencji, posiadające rzadkie specjalizacje i niezbędne certyfikaty potwierdzające fachowość (i których zaangażowanie do realizacji przedmiotu zamówienia jest wymagane już na etapie składania ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu). Wydaje się, że czynności wykonywane przez te osoby nie polegają na świadczeniu pracy. Z kolei inne czynności informatyczne (np. polegające na usłudze help-desku) mogą już mieć charakter czynności polegających na wykonywaniu pracy w rozumieniu kodeksu pracy.

Pełna treść opinii na stronie: www.uzp.gov.pl

Co z tego jednak, że zamawiający wymagają zatrudniania na etat, skoro później nie mogą sprawdzać, czy obowiązek ten jest realizowany? A taka sytuacja panowała przez wiele miesięcy, gdyż generalny inspektor ochrony danych osobowych stał na stanowisku, że nie ma podstawy prawnej do przetwarzania danych osobowych pracowników. Innymi słowy zamawiający nie mieli prawa żądać kopii umów o pracę. W praktyce więc jedynie inspekcja pracy miała kompetencje do kontrolowania, czy pracownicy realizujący zamówienia publiczne są zatrudnieni na etat.

Sytuacja zmieniła się jednak pod koniec kwietnia, kiedy GIODO wspólnie z UZP wypracowali stanowisko umożliwiające przetwarzanie niektórych danych osobowych. Zamawiający mogą teraz już żądać okazywania kopii umów, z tym że nie ze wszystkimi, ale tylko z niektórymi danymi. Pozostałe powinny być zamazane przez pracodawcę.

Ramka 5. Ze wspólnego stanowiska UZP i GIODO

Dla skutecznej weryfikacji obowiązku określonego we wskazanych wyżej przepisach zamawiający może pozyskiwać takie dane osobowe pracowników, jak: imię i nazwisko, data zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę oraz wymiar etatu. Przyjęcie powyższego rozwiązania zapewni realną i efektywną kontrolę spełniania wymogu zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia polegające na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 par. 1 kodeksu pracy.

Pełna treść stanowiska na stronie www.uzp.gov.pl

Aby jednak móc weryfikować sposób zatrudnienia pracowników na etapie realizacji zamówienia, najpierw trzeba stosowne uprawnienia zagwarantować sobie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i umowie zawieranej ze zwycięskim wykonawcą. Chodzi nie tylko o wspomnianą już kopię umowy z niektórymi danymi osobowymi, lecz także oświadczenia własne wykonawcy i podwykonawców o zatrudnianiu osób realizujących zamówienie na podstawie umów o pracę albo zaświadczenia z ZUS potwierdzające opłacanie składek. Zamawiający powinien również przewidzieć sankcje na wypadek, gdy okaże się, że przedsiębiorca nie wypełnia zobowiązań dotyczących formy zatrudnienia pracowników.

Ramka 6. Jak zadbać o zatrudnienie pracowników

Zamawiający w każdym przetargu, którego przedmiotem są usługi lub roboty budowlane (nie dotyczy dostaw), ma obowiązek ocenić, czy określone czynności wykonywane podczas jego realizacji spełniają przesłanki pracy na etat w rozumieniu art. 22 par. 1 kodeksu pracy.

Po ustaleniu, które czynności będą polegały na wykonywaniu pracy zgodnie z art. 22 par. 1 k.p., zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagania dotyczące zatrudnienia pracowników.

Artykuł 36 ust. 2 pkt 8a ustawy p.z.p. reguluje minimalne wymogi specyfikacji w tym zakresie. Zgodnie z nim zamawiający określa sposób udokumentowania zatrudnienia przez wykonawców i uprawnienia kontrolne (w tym możliwość żądania kopii umów o pracę zawierającej określone dane osobowe).

Zgodnie ze wspólnym stanowiskiem GIODO i UZP zamawiający ma prawo żądać przedłożenia mu kopii umów o pracę wraz z podaniem imienia i nazwiska pracownika, daty zawarcia umowy, rodzaju umowy o pracę oraz wymiaru etatu.

Według art. 29 ust. 3a ustawy p.z.p. zamawiający nie ma wyboru i wszędzie tam, gdzie jest to uzasadnione, musi wskazać wymagania dotyczące zatrudnienia na etat już w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Firma chcąca wystartować w przetargu również musi wówczas zadeklarować spełnianie tego wymagania. Pojawia się jednak wątpliwość, czy zatrudnianie na etat może stanowić jedno z kryteriów oceny ofert. W jednym z orzeczeń Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła wątpliwość, czy jest to dopuszczalne. Jednoznacznie natomiast przesądziła, że nie można od przedsiębiorców wymagać, aby wykazywali zatrudnienie przed startem w przetargu.

Chodziło o przetarg, w którym w ramach jednego z kryteriów zamawiający postanowił promować firmy zatrudniające pracowników na etat co najmniej trzy miesiące przed złożeniem oferty. Im więcej byłoby takich osób, tym więcej punktów otrzymywałby przedsiębiorca. Wagę tego kryterium ustalono na 40 proc. Mało prawdopodobne było więc, aby firmy, które nie zatrudniają na etat, mogły zrównoważyć brak punktów niższą ceną. KIO uznała to za naruszenie zasad uczciwej konkurencji.

Ramka 7. Co mówi orzecznictwo

Zaakceptowanie postępowania zamawiającego ustalającego jako kryterium zatrudnienie osób na umowę o pracę przed terminem składania ofert prowadziłoby do wypaczenia istoty zamówień publicznych poprzez niedopuszczenie wszystkich wykonawców, a w szczególności małych i średnich przedsiębiorców, którzy są w stanie dane zamówienie w sposób prawidłowy wykonywać. Stawianie takich kryteriów mogłoby spowodować nieuzasadnione zawężenie rynku tylko do jednego lub kilku wykonawców, którzy mogą w ramach grupy kapitałowej wskazać maksymalną liczbę osób spełniających postawione kryterium.

Wyrok KIO z 3 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 486/17 oraz KIO 492/17

Cena nadal może decydować o wszystkim

O patologicznym prymacie ceny mówi się w Polsce od kilku lat. Ubiegłoroczna nowelizacja nie była pierwszą, w której ustawodawca postanowił walczyć z tym zjawiskiem. Już w 2014 r. pojawił się zakaz stosowania ceny jako jedynego kryterium. Niestety szybko okazało się, że jest on w łatwy sposób obchodzony przez zamawiających. Owszem, zgodnie z ustawą dodawali pozacenowe kryteria, tyle że przypisywali im symboliczną wagę - w wielu przetargach cena stanowiła 99 proc., inne zaś 1 proc. (najczęściej termin realizacji zamówienia lub okres gwarancji). Dlatego w ubiegłorocznej nowelizacji wprowadzono art. 91 ust. 2a ustawy p.z.p., zgodnie z którym cena nie może stanowić więcej niż 60 proc. wagi wszystkich stawianych warunków.

Choć termin realizacji zamówienia i okres gwarancji to wciąż najchętniej stosowane kryteria pozacenowe, to jednak analizy UZP pokazują, że zamawiający coraz częściej kierują się jakością przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Przy zamówieniach powyżej progów unijnych były one wcześniej stosowane zaledwie w 10 proc. przetargów. Najnowsze dane za 2016 r., po wejściu w życie nowelizacji, oraz za pierwszy kwartał 2017 r. pokazują, że już w 19 proc. postępowań pojawiły się kryteria jakościowe.

Co ciekawe, te same analizy wskazują, że rośnie liczba przetargów, w których o wszystkim znów decyduje jedynie cena. Przed nowelizacją stanowiły one 9 proc., po niej - już 20 proc. Wbrew pozorom nie ma w tym jednak nic niepokojącego. Wspomniany art. 91 ust. 2a ustawy p.z.p. dopuszcza bowiem wyjątek od obowiązku stosowania kryteriów pozacenowych. Zamawiający mogą dokonywać wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu wyłącznie o cenę (bądź też cenie można przypisać wagę większą niż wspomniane 60 proc.), jeśli określą w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykażą w załączniku do protokołu, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia.

Tabela 1. Kryteria przed wejściem w życie nowelizacji

	2544	33 proc.	1	9	70
	1767	23 proc.	1	10	90
	916	12 proc.	1	6	50
	793	10 proc.	1	20	85
	326	4 proc.	3	22	80
	250	3 proc.	1	8	40
	7741	100 proc.	5	86	99,70

Źródło: dane UZP dotyczące zamówień powyżej progów unijnych ogłoszonych w 2016 r., do wejścia w życie nowelizacji

Tabela 2. Kryteria po wejściu w życie nowelizacji

	1194	25 proc.	2	20	60
	500	10 proc.	1	22	40
	895	19 proc.	1	29	60
	876	18 proc.	4	26	75
	219	5 proc.	3	22	40
	4772	100 proc.	3	64	99

Źródło: dane UZP dotyczące zamówień powyżej progów unijnych ogłoszonych w 2016 r., po wejściu w życie nowelizacji oraz za I kwartał 2017 r.

Równie istotne jest to, że obowiązek stosowania kryteriów pozacenowych nie dotyczy wszystkich zamawiających.

Ramka 8. Z opinii Urzędu Zamówień Publicznych

Przepis art. 91 ust. 2a ustawy p.z.p. ograniczający możliwość zastosowania kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub kryterium ceny o wadze większej niż 60 proc. odnosi się wyłącznie do zamawiających z sektora finansów publicznych oraz zamawiających, należących do kategorii państwowych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej. Oznacza to, iż na zamawiających innych niż wyżej określeni nie został nałożony obowiązek wynikający z art. 91 ust. 2a ustawy p.z.p. Powyższe jednak wskazuje, że podmioty takie mogą stosować regułę wynikającą z art. 91 ust. 2a ustawy p.z.p.

Pełna treść opinii na stronie: www.uzp.gov.pl

Specjalnie powołany w UZP zespół pracuje nad stworzeniem wzorcowych kryteriów ofert, ale na efekty tych prac będziemy musieli jeszcze poczekać. Już teraz jednak Małgorzata Stręciwilk, prezes UZP podpowiada zamawiającym, by zwrócili uwagę na nowe kryterium, które pojawiło się w ubiegłorocznej nowelizacji. Pozwala ono wybrać wykonawcę dysponującego kadrą jak najlepiej przygotowaną do realizacji zamówienia. Chodzi o art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy p.z.p., zgodnie z którym kryterium oceny ofert może być "organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia". O ile więc kryteria nadal (poza wyjątkami) nie mogą odnosić się do właściwości podmiotowych wykonawców, o tyle można już oceniać wiedzę i doświadczenie osób, które zostaną skierowane do wykonania zamówienia. Im bogatsze one będą, tym większa gwarancja, że inwestycja przebiegnie bezproblemowo.

UZP zachęca również do stosowania wymogów jakościowych. Nie zawsze muszą one być w pełni policzalne, zawsze jednak - na co wskazuje w swym orzecznictwie KIO - wykonawcy muszą wiedzieć, co decydowało o uzyskanej przez nich oraz konkurentów punktacji.

Ramka 9. Co mówi orzecznictwo

Specyfika pozacenowych kryteriów oceny ofert, w tym zwłaszcza jakościowych, odnoszących się do cech niemierzalnych lub trudno mierzalnych, powoduje, że stosowane są one w znacznej mierze na podstawie subiektywnych spostrzeżeń i odczuć osób dokonujących ocen. Zjawisko to, określone przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie mianem "pewnej dozy subiektywizmu", nie może jednak stanowić przyzwolenia dla dokonywania ocen arbitralnych, pozbawionych jakiegokolwiek uzasadnienia w treści stosowanego kryterium oceny. Innymi słowy, ocena musi być w każdym przypadku rzetelna i poddawać się weryfikacji zarówno wykonawcy, który ma prawo zakwestionować ją w drodze odwołania, jak i izby, która w ramach postępowania odwoławczego ma oceniać prawidłowość działań zamawiającego. Ocena jakościowa oferty wykonawcy powinna być przez zamawiającego uzasadniona (zamawiający powinien wskazać przyczyny przyznania ocenionym ofertom określonej punktacji w kryterium jakościowym), w przeciwnym razie przysługujące wykonawcy prawo skorzystania ze środka ochrony prawnej ograniczałoby się w istocie do formułowania domysłów odnośnie do przebiegu i wyników kwestionowanej oceny, a wspomniana kontrola izby w postępowaniu odwoławczym byłaby znacznie utrudniona, a nawet wręcz iluzoryczna.

Wyrok KIO z 20 września 2016 r., sygn. akt KIO 1659/16

In-house łatwiejszy, niż oczekiwano

Przepisy dotyczące zamówień in-house, choć również wprowadzone ubiegłoroczną nowelizacją, weszły w życie dopiero z początkiem 2017 r. Pozwalają one gminom udzielać zamówień kontrolowanym przez siebie spółkom z pominięciem procedur konkurencyjnych. Aby jednak urzędy mogły skorzystać z tego wyjątku, muszą zostać spełnione warunki określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy p.z.p. Najbardziej problematyczny jest ten, zgodnie z którym spółka komunalna musi świadczyć ponad 90 proc. działalności na rzecz gminy. Zasady obliczania tego wskaźnika ustalono w art. 67 ust. 8 i 9 ustawy p.z.p. Zgodnie z ustępem 8 do obliczania procentu uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Na tej podstawie zdecydowana większość spółek komunalnych w Polsce nie ma szans na skorzystanie z procedury in-house. Obok realizowania zadań na rzecz własnych gmin działały one bowiem dotychczas również na rynku komercyjnym. W efekcie nawet kilkadziesiąt procent ich działalności było świadczone na rzecz prywatnych podmiotów.

Ustęp 9 omawianego przepisu pozwala jednak na alternatywny sposób obliczania wskaźnika świadczonej działalności. Jeśli ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego albo reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, można posłużyć się prognozami handlowymi.

Część prawników stoi na stanowisku, że wystarczy nawet niewielka reorganizacja spółki, aby móc skorzystać z prognoz handlowych i z ich pomocą spełnić ustawowy warunek. Inni uważają natomiast, że taka reorganizacja powinna być traktowana jako obejście prawa. KIO w orzecznictwie uznała za dopuszczalne nie tylko przekształcenia w spółce, ale nawet wyodrębnienie przez gminną spółkę córkę kolejnego podmiotu - spółki wnuczki.

Jedno z pierwszych rozpoznawanych przez KIO odwołań dotyczyło urzędu miasta Tarnowa, który zlecił w trybie in-house odbiór odpadów własnej spółce - Miejskiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej. Ponieważ nie byłaby ona w stanie wykazać, że we wcześniejszych latach świadczyła ponad 90 proc. usług na rzecz Tarnowa, przeprowadzono w niej reorganizację. Ta zaś, zdaniem KIO, w pełni tłumaczyła odwołanie się do prognoz handlowych na przyszłość. Innymi słowy spółka komunalna po przejściu przekształceń miała prawo zadeklarować, że w przyszłości będzie ponad 90 proc. swej działalności świadczyć na rzecz gminy i wówczas dane historyczne przestały odgrywać znaczenie.

W uzasadnieniu wyroku wskazano okoliczności mające potwierdzać, że reorganizacja jest faktyczna i na tyle istotna, iż dane dotyczące przychodów z poprzednich lat przestały być adekwatne. Pierwszym była uchwała Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników (100 proc. udziałów w spółce ma miasto) zobowiązująca MPGK do ograniczenia działalności wyłącznie do terenu Tarnowa, tak aby spełnić warunki in-house. W ślad za nią z końcem 2016 r. spółka zakończyła odbieranie śmieci z okolicznych gmin i od podmiotów gospodarczych. Łącznie wypowiedziała prawie 600 umów. Kolejny element to likwidacja działu handlowego, który zajmował się pozyskiwaniem klientów zewnętrznych, i przeniesienie trzech jego pracowników na inne stanowiska. Następny to zatrudnienie nowych pracowników i zakup nowego sprzętu. Wszystko to ma pozwolić na realizację zadań dla miasta własnymi siłami spółki, co wiąże się z zakazem korzystania z pomocy podwykonawców przy wykonywaniu zamówień zleconych w trybie in-house. Dodatkowo na reorganizację wskazuje też uchwała zmieniająca politykę rachunkową spółki. Na jej podstawie odrębnie mają być księgowane przychody i koszty związane z pracą zleconą przez miasto.

Ramka 10. Co mówi orzecznictwo

Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego i przystępujących po jego stronie wykonawców, że zainteresowanie zamówieniem przez inne podmioty (po ogłoszeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy) powoduje, iż zamawiający nie może udzielić zamówienia w trybie in-house, bo prowadziłoby to do naruszenia konkurencji.

Obowiązek publikacji informacji o zamiarze zawarcia umowy w tym trybie ma na celu, zdaniem izby, wyłącznie umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy zamawiający ma podstawy do udzielenia zamówienia in-house w świetle przesłanek przewidzianych w p.z.p. W ocenie izby nie było intencją ustawodawcy, aby w przypadku zainteresowania się innych podmiotów zamówieniem in-house (po zamieszczeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy) zamawiający przerwał rozpoczętą procedurę zmierzającą do udzielenia zamówienia w tym trybie. Taka intencja wyrażona zostałaby w przesłance stanowiącej o obowiązku odstąpienia od tej procedury lub też jako przesłanka powodująca unieważnienie postępowania.

Wyrok KIO z 7 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 96/17

Jednocześnie KIO podkreśliła, że polskie przepisy nie wymagają tego, by udzielenie zamówienia in-house musiała poprzedzić analiza wykazująca, iż na danym rynku nie ma konkurencji ze strony prywatnych przedsiębiorstw.

Drugi ważny wyrok określający zasady udzielania zamówień in-house zapadł w kwietniu tego roku. Dotyczył Gorzowa Wielkopolskiego, który postanowił w tym trybie zlecić utrzymanie czystości i przejezdności dróg w całym mieście. Miejska spółka córka nie spełniała jednak wszystkich warunków, aby powierzyć jej zamówienie. Zajmuje się bowiem również komercyjną działalnością, w tym prowadzi pole golfowe Zawarcie. Nie byłaby więc w stanie wykazać, że ponad 90 proc. działalności świadczy na rzecz miasta. Spółka powołała więc spółkę wnuczkę, która - jako nowy podmiot - nie musi sięgać do danych historycznych, by udowodnić, że ponad 90 proc. działalności będzie świadczyć na rzecz miasta. Może odwołać się do prognoz handlowych.

KIO uznała ten zabieg za zgodny z prawem. Wciąż nie sporządzono jeszcze uzasadnienia pisemnego tego wyroku, ale w ustnych motywach skład orzekający podkreślił, że pełną kontrolę nad spółką można sprawować nie tylko bezpośrednio, ale i pośrednio. Choć władze spółki wnuczki wskazywane są przez radę nadzorczą spółki córki, to z kolei ta jest zależna od władz miasta. Ostatecznie więc prezydent miasta ma wymaganą przepisem ustawy kontrolę nie tylko nad spółką córką, lecz także nad utworzoną przez nią spółką wnuczką (wyrok KIO z 21 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 625/17).

UZP zapowiada, że w najbliższym czasie opublikuje na swych stronach opinię dotyczącą przepisów o zamówieniach in-house.

@RY1@i02/2017/109/i02.2017.109.050000100.801(c).jpg@RY2@

Najwięcej zamówień udzielają samorządy i szpitale

@RY1@i02/2017/109/i02.2017.109.050000100.802.jpg@RY2@

Jak rozstrzyga Krajowa Izba Odwoławcza

Wykonawca musi dostać szansę na uzupełnienie dokumentów

Uregulowana w art. 26 ust. 3 instytucja wzywania do uzupełniania dokumentów pozostała w zasadzie w niezmienionej postaci. Problem w tym, że zmienił się przebieg samego postępowania. Wykonawcy najpierw składają własne oświadczenia o spełnieniu warunków (powyżej progów unijnych w formie jednolitego elektronicznego dokumentu zamówienia - JEDZ). Dopiero na koniec zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do przedstawienia właściwych dokumentów i zaświadczeń potwierdzających brak podstaw do wykluczenia i spełnianie warunków (art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy p.z.p.). To sprawia, że mamy dwa etapy - w pierwszym zamawiający ocenia oświadczenie własne lub JEDZ, w drugim właściwe dokumenty.

Przepisy przewidują również tzw. procedurę odwróconą. Na podstawie art. 24aa ustawy p.z.p. zamawiający może w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie dopiero zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Taka możliwość musi jednak zostać przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu.

Ostatecznie może się więc zdarzyć, że procedura uzupełniania dokumentów będzie prowadzona dwukrotnie: raz wobec oświadczeń lub JEDZ, zaś drugi raz wobec dokumentów właściwych.

Ramka 11. Co mówi orzecznictwo

Pismo zamawiającego, który wezwał odwołującego do złożenia i uzupełnienia tych samych oświadczeń i dokumentów jednocześnie w trybie art. 26 ust. 2 i w trybie art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p., było z zasady błędne. Procedura z art. 26 ust. 2 ustawy p.z.p dotyczy wezwania do złożenia dokumentów, których wykonawca nie miał jeszcze obowiązku składać. Natomiast procedura z art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. była i pozostaje procedurą uzupełniającą, która znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy wykonawca nie sprostał obowiązkowi złożenia dokumentów (w ofercie - w odniesieniu do dokumentów, które należało złożyć na tym etapie lub w odpowiedzi na wezwanie kierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy p.z.p. - w odniesieniu do dokumentów, które należało złożyć dopiero w terminie zakreślonym w wezwaniu). Działanie zamawiającego, który wyklucza wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy p.z.p., bez wykorzystania obligatoryjnej procedury z art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p., należało ocenić jako nieprawidłowe.

Wyrok KIO z 9 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2437/16

Najpierw więc zamawiający bada oświadczenia własne (JEDZ). Jeśli okaże się, że nie potwierdzają one spełniania warunków, wzywa wykonawców do ich uzupełnienia. Ta sama zasada obowiązuje w tzw. procedurze odwróconej. Jeśli wykonawca nie uzupełni dokumentów, nie dostanie kolejnej szansy. Musi zostać wykluczony z postępowania, gdyż już jego wstępne oświadczenie nie potwierdza spełnienia warunków udziału w nim. Zamawiający nie może go więc wezwać do przedstawienia właściwych dokumentów.

Ramka 12. Co mówi orzecznictwo

Gdyby było tak, jak twierdzi odwołujący, że weryfikacja spełnienia warunków udziału w postępowaniu i podstaw do wykluczenia odbywać miałaby się dopiero na etapie weryfikacji oświadczeń i dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 p.z.p., to powyższe podważałoby istotę i sens wprowadzenia wymagań JEDZ, a jego istnienie ograniczyłoby się do obowiązku wymagania złożenia oświadczenia jedynie na poziomie bardzo ogólnym.

Wyrok KIO z 11 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 583/17

Ramka 13. Co mówi orzecznictwo

W ocenie izby dokumenty składane w wyniku wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy p.z.p. mają być aktualne na dzień ich złożenia, co oznacza, że mogą być wystawione po dacie składania ofert, gdyż stan spełnienia warunków i niepodlegania wykluczeniu musi być utrzymany również na moment ich złożenia. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia przede wszystkim cel wprowadzenia w przepisach p.z.p. regulacji, zgodnie z którą wykonawcy nie mają obowiązku składania wraz z ofertą dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, i brak podstaw do wykluczenia. Przypomnieć należy, że celem ustawodawcy było odformalizowanie i uproszczenie procedur przetargowych przez zmniejszenie wymagań formalnych po stronie wykonawców polegających na braku konieczności składania wraz z ofertą wszystkich dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie wymagań i brak podstaw do wykluczenia.

Wyrok KIO z 9 marca 2017 r., sygn. akt KIO 352/17

Jeśli oświadczenie własne (JEDZ) potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia dokumentów właściwych (np. zaświadczeń o niezaleganiu z podatkami lub składkami na ZUS, opinii banku o zdolności kredytowej, zaświadczenia o niekaralności za niektóre przestępstwa czy wreszcie dokumentów potwierdzających doświadczenie). Pojawia się pytanie o datę ich wystawienia, a mówiąc precyzyjnie o to, na jaki dzień mają potwierdzać spełnienie warunków. W zdecydowanej większości wyroków KIO uznaje, że mogą one nosić datę późniejszą niż termin składania ofert i potwierdzać stan na dzień ich składania. Mówiąc wprost - zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego nie musi być wystawione do 30 maja, jeśli tego dnia upływał termin składania ofert. Jeśli termin na jego złożenie upływa 10 czerwca, to taką też datę może nosić dokument (potwierdzając tym samym niekaralność w dniu 10 czerwca).

Obowiązujące od niespełna roku przepisy wprowadziły nową regulację - art. 22a ust. 6 ustawy p.z.p. Chodzi o sytuację, gdy wykonawca samodzielnie nie spełnia warunków i posiłkuje się zasobami podmiotów trzecich. Co jeśli podczas badania oświadczenia (JEDZ) okaże się, że ten podmiot trzeci nie spełnia warunków? Wtedy właśnie ma zastosowanie wspomniany art. 22a ust. 6 ustawy p.z.p., na podstawie którego zamawiający żąda zastąpienia podmiotu trzeciego innym, który będzie spełniał warunki, lub wykonania zamówienia przez samego wykonawcę, jeśli potrafi on wykazać samodzielne spełnienie warunków.

Pojawia się pytanie, jaka jest relacja między tym przepisem a art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p., czyli klasycznym uzupełnianiem dokumentów. Z opinii przygotowanej przez UZP wynika, że podmiana podmiotu trzeciego następuje właśnie w ramach procedury uzupełniania dokumentów.

@RY1@i02/2017/109/i02.2017.109.050000100.803(c).jpg@RY2@

Liczba odwołań wniesionych do KIO nie rośnie

Ramka 14. Z opinii Urzędu Zamówień Publicznych

Ustawa nie przewiduje odrębnego trybu wzywania o dokumenty na potwierdzenie powyższych okoliczności względem wykonawców, którzy wykazują posiadanie wymaganych zasobów (spełnianie warunków udziału w postępowaniu) przy pomocy podmiotów trzecich. Także art. 22a ust. 6 ustawy p.z.p. nie powoduje, że ulega wydłużeniu o kolejne wezwania procedura uzupełniania brakujących dokumentów dotyczących właściwości podmiotu trzeciego. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy p.z.p. - nie stanowi o możliwości dalszego badania zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia ponad to, na co przyzwala art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. (...) Określa jedynie sposób wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. wobec wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunków przy pomocy zasobów podmiotów trzecich. (...) Przepis art. 22a ust. 6 ustawy p.z.p. nie dubluje zasady dotyczącej uzupełniania dokumentów z art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p., nie ingeruje w nią i nie stanowi odrębnej regulacji względem tej zasady.

Pełna treść opinii na stronie: www.uzp.gov.pl

Przedsiębiorca ma prawo do samooczyszczenia

Od wejścia w życie ubiegłorocznej nowelizacji przepisów o zamówieniach publicznych, oprócz obligatoryjnych przesłanek wykluczania z przetargów, obowiązują też fakultatywne. Jeśli zamawiający przewidzi to w ogłoszeniu, ma prawo wykluczyć "wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania" (art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy p.z.p.). Jeśli jednak stosowny warunek nie znajdzie się w ogłoszeniu, to nawet nierzetelny wykonawca ma prawo wystartować w przetargu. Zamawiający nie może po otwarciu ofert zmienić zdania i uznać, że jednak chciał wykluczać takich wykonawców.

Nawet gdy zamawiający przewidział stosowny warunek, to musi dać przedsiębiorcy szansę na samooczyszczenie. Zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy p.z.p. wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeśli przedstawi dowody na to, że zastosowane przez niego działania są wystarczające do wykazania jego rzetelności, a zwłaszcza udowodni naprawienie szkody, wyczerpująco wyjaśni stan faktyczny oraz podejmie konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe odpowiednie do zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu (tzw. samooczyszczenie, z ang. self-cleaning).

Ramka 15. Co mówi orzecznictwo

Procedura samooczyszczenia (z ang. self-cleaning) polega na tym, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy, m.in. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p., zamawiający jest zobowiązany umożliwić mu przedstawienie dowodów na podjęcie takich środków, które gwarantują jego rzetelność. Pozytywna weryfikacja tych dowodów obliguje zaś zamawiającego do zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania. Z regulacji tych wynika zatem de facto dodatkowa przesłanka wykluczenia wykonawcy, jaką jest umożliwienie mu przedstawienia dowodów na samooczyszczenie.

Wyrok KIO z 9 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 163/17

Z drugiej jednak strony to wykonawcy muszą udowodnić, że rzeczywiście zrozumieli swoje błędy i podjęli kroki, które gwarantują ich przygotowanie do realizacji kolejnych zamówień, tym razem już bez fuszerki. Nie wystarczą przy tym ich gołosłowne zapewnienia. Liczą się realne dowody. Te powinni przedstawić albo już składając ofertę, albo gdy zostaną wezwani do uzupełnienia dokumentów. Jeśli tego nie zrobią, zamawiający nie ma obowiązku dawać im kolejnej szansy. Gdy oceni, że przedstawione fakty i dokumenty nie gwarantują poprawy, wyklucza przedsiębiorców z przetargu.

Ramka 16. Co mówi orzecznictwo

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że warunkiem sine qua non takiej procedury jest uznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt, którego ma dotyczyć samooczyszczenie. Tymczasem konsorcjum, zarówno w toku postępowania prowadzonego przez zamawiającego, jak i przed izbą, konsekwentnie kwestionowało, że znalazło się w sytuacji, o której mowa w hipotezie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy p.z.p. Już z tego powodu oświadczenia o podjętych działaniach dla przywrócenia rzetelności należy uznać za niewiarygodne. (...)

Zamiast ogólnikowych oświadczeń konsorcjum powinno zamawiającemu przedstawić np. wyniki badań, które potwierdzałyby, że aktualnie produkowane przez nie taśmy spełniają normy trudnopalności. W ten sposób konsorcjum mogłoby wykazać, że pomimo poprzednich uchybień procedura samooczyszczenia przyniosła wymierne rezultaty. Tymczasem nawet na rozprawie, abstrahując od faktu, że powinny one być przedstawione najpóźniej na wezwanie zamawiającego, żadnych tego typu dowodów nie przedstawiono.

Wyrok KIO z 3 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 139/17

@RY1@i02/2017/109/i02.2017.109.050000100.804.jpg@RY2@

Sławomir Wikariak

dziennikarz Dziennika Gazety Prawnej