Zmiana umowy z wykonawcą nie oznacza konieczności wszczęcia nowego postępowania

Od dziewięciu miesięcy zamawiający nie mogą już udzielać zamówień uzupełniających i dodatkowych w trybie wolnej ręki. Przepisy, które na to wcześniej pozwalały, zniosła nowelizacja obowiązująca od 28 lipca 2016 r. nowelizacja ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020). Nie oznacza to jednak, że zamawiający nie mają prawa zwiększyć zakresu prac czy dostaw, jeśli okaże się to niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego. Dla umów zawartych przed wejściem w życie wspomnianej nowelizacji, a także tych podpisanych później, ale w wyniku przetargów, które już trwały, przewidziano specjalne przepisy przejściowe. Na ich podstawie zamawiający mogą udzielić zamówień uzupełniających i dodatkowych, ale nie w odrębnym postępowaniu z wolnej ręki, tylko w formie aneksu do już zawartych umów. Co więcej, jak wynika to z niedawnej opinii Urzędu Zamówień Publicznych, aneks przewidujący zamówienia uzupełniające jest dopuszczalny również wtedy, gdy umowa podstawowa została już zrealizowana.

"Niewątpliwie intencją ustawodawcy było uelastycznienie działań zamawiających, którzy przewidzieli udzielenie zamówień uzupełniających w trybie zamówień z wolnej ręki, a na gruncie znowelizowanej ustawy nie mogą ich udzielić w tym trybie" - można przeczytać w opinii UZP.

O możliwości wprowadzenia aneksów do umów, które są odpowiednikiem wcześniejszych zamówień uzupełniających, stanowi przepis przejściowy zawarty w art. 19 ust. 3 pkt 2 i 3 ustawy nowelizującej. W znacznej mierze powtarza on wymagania wcześniej stawiane przy udzielaniu zamówień uzupełniających. Zmiana kontraktu musi być dokonana w ciągu trzech lat od udzielenia zamówienia podstawowego, nie może przekraczać 50 proc. jego wartości i została przewidziana w jego specyfikacji.

Aneks nie powinien więc zmieniać warunków pierwotnej umowy, choć może przewidywać pewne modyfikacje dostosowujące je do specyfikacji zamówienia uzupełniającego.

"Zamówienie uzupełniające udzielane poprzez aneks do umowy oznacza, że nie może on przyjąć dowolnej postaci i regulować dowolnych (wybranych) zapisów umowy podstawowej, a jedynie takie, które wynikają z treści cytowanego przepisu, a zatem wprowadzają zamówienie uzupełniające" - napisano w opinii UZP.

Co to oznacza w praktyce? Aneks nie może zmieniać ani wynagrodzenia, ani terminów umowy podstawowej. Niezależnie, czy jest to już po jej wykonaniu, czy też w trakcie - wynagrodzenie powinno być wskazane autonomicznie dla samego zamówienia uzupełniającego, wprowadzonego aneksem. Zmiana kontraktu każdorazowo więc rozszerza świadczenie pierwotne: dla dostaw - przyjmie postać rozszerzenia dostawy, dla usług i robót budowlanych - przyjmie postać powtórzenia tego samego rodzaju zamówień przy ustaleniu nowej zapłaty i nowych terminów realizacji. Dotyczy to jednak wyłącznie tego, co jest nowe, a nie tego co powinno zostać wykonane w ramach pierwotnej umowy.

"Niezależnie od momentu zawarcia aneksu (w trakcie obowiązywania umowy podstawowej, czy po jej wykonaniu), termin realizacji wskazany w aneksie uwzględniać będzie czas niezbędny do wykonania zamówienia uzupełniającego. Zmiana umowy nie może modyfikować obowiązków i uprawnień stron umowy podstawowej, choć jeśli okaże się to niezbędne, aneks może powtórzyć wszystkie bądź niektóre obowiązki i uprawnienia stron określone dla umowy podstawowej lub wprowadzić nowe - jeśli okaże się to niezbędne do należytego zrealizowania zamówienia uzupełniającego" - piszą prawnicy UZP.

W zakresie kar umownych, gwarancji jakości lub rękojmi aneks może odsyłać albo do postanowień umowy pierwotnej, albo też je powtarzać. Nie powinien natomiast zawierać rozwiązań odmiennych. Zgodnie zaś z art. 67 ust. 2 ustawy p.z.p. w przypadku przekroczenia tzw. progów unijnych przewidzianych dla dostaw i usług zamawiający musi powiadamiać o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki prezesa UZP. Ponieważ jednak po zmianie przepisów przy zamówieniach uzupełniających i dodatkowych nie mamy już do czynienia z nowym postępowaniem, tylko ze zmianą wcześniej zawartej umowy, nie ma już takiego obowiązku. Nie trzeba również zamieszczać ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ani przekazywać go do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Pełną treść opinii można znaleźć na stronie www.uzp.gov.pl (zakładki: Repozytorium Wiedzy/Interpretacja przepisów/Opinie prawne dotyczące nowelizacji ustawy Pzp/Zamówienia dodatkowe i zamówienia uzupełniające w przepisach przejściowych).

ⒸⓅ

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl