KIO jest chwiejna w sprawie podwykonawców

Krajowa Izba Odwoławcza w ostatnich dniach lutego kilkakrotnie odpowiadała na pytanie: czy zamawiający może żądać od wykonawców, by już na etapie składania ofert wskazali precyzyjnie nazwy firm, którym będą powierzać wykonanie części zadania? I w ciągu sześciu dni wydała trzy różniące się wyroki.

Problem wynika z treści zmienionego podczas ubiegłorocznej dużej nowelizacji art. 36b ust. 1 prawa zamówień publicznych. Stanowi on, że "zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców."

W jednym z wyroków KIO uznała, że przepis trzeba traktować literalnie. W konsekwencji zamawiający powinien odrzucić taką ofertę, która nie spełniała wymogu podania konkretnych podwykonawców. W innym wyroku KIO orzekła, że brak takiej informacji nie jest powodem, by ofertę odrzucać. - Przyczyną niejednolitego orzecznictwa jest to, że wspomniany przepis wszedł niedawno i nie wykształtowała się jeszcze linia orzecznicza w tej sprawie - ocenia Marek Kowalski, ekspert do spraw zamówień Konfederacji Lewiatan.

Robert Siwik z Kancelarii Prawa Zamówień Publicznych Robert Siwik zauważa, że unijne przepisy dotyczące tej kwestii nie są tak kategoryczne. Mówią bowiem o prawie żądania przez zlecającego podania nazw "ewentualnych podwykonawców". Ponadto nawet formularz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia nakazuje wskazanie firm podwykonawców tylko "o ile jest to wiadome". - Zatem obowiązek wskazania firm podwykonawców na etapie złożenia oferty powinien konkretyzować się jedynie w sytuacji, kiedy wykonawca jest w stanie stwierdzić, że podwykonawca jest. Może być on dookreślony później, np. po zakończonych negocjacjach oraz podpisaniu stosownej umowy z podwykonawcą - mówi Robert Siwik.

Dziś przedsiębiorcy czują się zagubieni. Podanie takiej precyzyjnej informacji o podwykonawcach - ze wskazaniem konkretnej firmy na wczesnym etapie przetargu - bywa w praktyce trudne, zwłaszcza przy skomplikowanych zamówieniach. Problem jest o tyle istotny, że zamawiający różnie traktują brak takiej informacji. Niektórzy odrzucają oferty, inni przyjmują wyjaśnienie, że umowy z podwykonawcami jeszcze nie podpisano.

Co zatem powinni w takiej sytuacji robić przedsiębiorcy? Część ekspertów zaleca, by przy składaniu oferty deklarowali na wyrost, że samodzielnie wykonają całość zadania. - Zwłaszcza że na etapie realizacji zamówienia ustawa wprost dopuszcza możliwość (art. 36ba) powierzenia podwykonawcom wykonania części zamówienia mimo ich niezgłoszenia w ofercie - radzi Artur Wawryło, ekspert z Centrum Obsługi Zamówień Publicznych.

Jakub Styczyński

C3