Wadium niekoniecznie od całego konsorcjum

Instytucja wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma przede wszystkim zabezpieczyć zamawiającego przed uchyleniem się od zawarcia umowy przez uczestnika przetargu (wykonawcę), którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Powyższe wynika z przepisu art. 704 ust. 2 zd. 1 kodeksu cywilnego, który to przepis stanowi, że "w warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium)".

Mając na względzie powyższy cel wadium, ustawodawca nałożył na wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia publicznego obowiązek zabezpieczenia złożonej oferty na cały okres związania ofertą.

Gwarancja ubezpieczeniowa

Jedną z form wniesienia wadium przetargowego jest gwarancja ubezpieczeniowa (patrz: katalog dopuszczonych form wnoszenia wadium określony w art. 45 ust. 6 ustawy - Prawo zamówień publicznych).

Przyjmuje się, iż gwarancja ubezpieczeniowa polega na nałożeniu na zakład ubezpieczeń (gwaranta) obowiązku wypłaty na rzecz beneficjenta gwarancji określonej sumy pieniężnej na wypadek ziszczenia się określonego w umowie gwarancji warunku (którym zazwyczaj jest zajście określonego zdarzenia losowego). Na gruncie ustawy p.z.p. jako beneficjent gwarancji powinien być wskazany zamawiający.

Gwarancja powinna w swojej treści wskazywać, że zdarzeniem warunkującym spełnienie świadczenia, do którego zobowiązuje się ubezpieczyciel, jest zaistnienie jednej z przesłanek wskazanych w prawie dotyczącym zamówień publicznych.

Ustanowienie wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej następuje w chwili wystawienia dokumentu gwarancyjnego przez ubezpieczyciela. Z kolei wniesienie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego następuje z chwilą złożenia dokumentu gwarancji zamawiającemu. Skutek wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej następuje wyłącznie wtedy, gdy z upływem terminu składania ofert zamawiający dysponuje prawidłowym konstrukcyjnie wadium.

Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym gwarancja ubezpieczeniowa jest zobowiązaniem bezwarunkowym i nieodwołalnym. Przez jej bezwarunkowość należy rozumieć taką jej właściwość, że zamawiający nie ma obowiązku uzasadniania swojego żądania, a ubezpieczyciel nie ma prawa oceniać zasadności żądania zapłaty. Do spełnienia świadczenia wystarczające jest oświadczenie zamawiającego (por. wyrok KIO/UZP 1867/09). Nieodwołalność oznacza, iż zamawiający może realizować swoje uprawnienie do momentu upływu terminu wskazanego w gwarancji, bez względu na oświadczenia wykonawcy kierowane do ubezpieczyciela.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Okręgowych występuje rozbieżność poglądów co do skuteczności wadium wniesionego w formie gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej na zlecenie jednego z uczestników konsorcjum ubiegającego się o uzyskanie zamówienia publicznego. Zasadne wydaje się stanowisko (prezentowane np. w wyroku KIO z 11 października 2016 r., sygn. akt KIO 1795/16), zgodnie z którym gwarancja wadialna wystawiona na jednego z członków konsorcjum, będącego prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem uprawnionym do działania w imieniu i na rzecz współkonsorcjantów, nawet bez wskazania w treści gwarancji faktu zawarcia konsorcjum oraz bez wskazania pozostałych wykonawców, którzy składają wspólną ofertę, spełnia wymogi ustawowe i stanowi skutecznie wniesienie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zabezpieczając interesy zamawiającego. W ocenie składu orzekającego w wyżej wskazanej sprawie z treści oferty złożonej przez konsorcjum i załączonego do niej pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum wynika jednoznacznie, że podmiot, na zlecenie którego gwarancja ubezpieczeniowa została wystawiona, nie jest samodzielnym uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ma tym samym żadnych wątpliwości co do możliwości identyfikacji oferty, która została zabezpieczona gwarancją ubezpieczeniową wystawioną na zlecenie lidera konsorcjum. Nie można przy tym pominąć okoliczności, że udzielone liderowi konsorcjum pełnomocnictwo umocowuje ten podmiot do dokonania w postępowaniu wszelkich czynności prawnych ze skutkami bezpośrednio dla reprezentowanego (art. 95 par. 1 i 2 k.c.).

Gwarancja ubezpieczeniowa jest dokumentem, którego treść określa kształt zobowiązania umownego, a tym samym zakres uprawnień i obowiązków stron: gwaranta, beneficjenta (zamawiającego) oraz zleceniodawcy (uczestnika przetargu, na którego zlecenie wystawiana jest gwarancja). W przypadku oferty złożonej wspólnie przez konsorcjum nie ma znaczenia, który z jego członków wywoła okoliczności skutkujące koniecznością zatrzymania wadium. W sytuacji wystąpienia po stronie konsorcjum opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy p.z.p. okoliczności faktycznych warunkujących zapłatę wadium, niezależnie od tego, który z uczestników konsorcjum przyczyni się do powstania tych okoliczności, zamawiający będzie uprawniony do żądania od wystawcy gwarancji zapłaty sumy gwarantowanej, gdyż okoliczności te będą wywoływały skutek bezpośrednio po stronie członka konsorcjum. Zgodnie bowiem z art. 23 ust. 3 ustawy p.z.p. przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1, a tym samym wykonawcy wspólnie składający ofertę ponoszą wspólną (łączną) odpowiedzialność za zobowiązania zaciągnięte w związku z uczestnictwem w postępowaniu przetargowym jako konsorcjum. Prawidłowo umocowany pełnomocnik konsorcjum - wskazany w treści gwarancji wadialnej - ponosi zatem odpowiedzialność z gwarancji za wszystkie działania innych członków konsorcjum, które mogą skutkować obowiązkiem zatrzymania wadium.

Uwzględniając powyższe, nie można pomijać jednocześnie abstrakcyjnego stosunku zobowiązaniowego, który powstaje w wyniku złożenia zobowiązania przez gwaranta do wypłaty kwoty wadium opatrzonego klauzulą "nieodwołalnie i bezwarunkowo" wobec beneficjenta, niezależne od stosunków wewnętrznych łączących bank z dłużnikiem oraz dłużnika z wierzycielem. W orzecznictwie przyjmuje się, że abstrakcyjny charakter tego zobowiązania uniemożliwia skuteczne podniesienie zarzutów przeciw wierzycielowi (beneficjentowi gwarancji) ze stosunku podstawowego, a gwarant zobowiązany jest do świadczenia już z momentem przedstawienia przez beneficjenta żądania zapłaty sumy gwarancyjnej.

Istotne jest zatem to, aby gwarancja prawidłowo wskazywała zamawiającego oraz postępowanie, w jakim wadium jest wnoszone, w celu zabezpieczenia roszczeń o wypłatę sumy gwarancyjnej na wypadek wystąpienia zdarzeń opisanych w treści gwarancji.

Odpowiedzialność solidarna i niepodzielna

W tym miejscu warto przytoczyć uzasadnienie przedstawione w wyroku wydanym przez Sąd Okręgowy w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 1313/15), w którym wskazano, że gwarancja wadialna w sposób skuteczny zabezpieczała interesy zamawiającego, albowiem odpowiedzialność konsorcjantów za wykonanie obowiązków związanych z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odbywa się na zasadach solidarności dłużników. Zgodnie z art. 369 k.c., zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej. W zakresie zabezpieczonego przez wadium obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy odpowiedzialność solidarną ustanawia art. 141 ustawy p.z.p. Niemniej powyższe nie oznacza, iż w pozostałym zakresie zabezpieczonym przez wadium odpowiedzialność współkonsorcjantów nie jest solidarna albo przynajmniej ukształtowana na wzór odpowiedzialności solidarnej. Zdaniem Sądu Okręgowego całkowicie bezpodstawny jest pogląd opierający się na rozumowaniu a contario, iż w zakresie wykraczającym poza art. 141 ustawy p.z.p. brak jest podstaw do przyjmowania solidarności współkonsorcjantów.

Sąd stwierdził ponadto, że "zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy p.z.p. wszelkie obowiązki, których niewykonanie może spowodować powstanie po stronie zamawiającego prawa zatrzymania wadium, spoczywają łącznie na wszystkich podmiotach wchodzących w skład konsorcjum, a w szczególności na podstawie art. 703 par. 3 zd. 2 k.c. w zw. z art. 702 par. 3 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy p.z.p. w razie wyboru oferty konsorcjum łącznie obciąża obowiązek zawarcia umowy. Zwłaszcza w tym ostatnim kontekście należy zaznaczyć, iż wybór oferty złożonej przez konsorcjum zobowiązuje zamawiającego do zawarcia umowy ze wszystkimi uczestnikami konsorcjum łącznie i nie jest dopuszczalnym zawarcie umowy jedynie z niektórymi jego uczestnikami, np. w sytuacji gdyby po wyborze oferty konsorcjum doszło do zerwania umowy konsorcjum przez któregokolwiek z jego uczestników. W ocenie Sądu Okręgowego w tych okolicznościach i uwarunkowaniach prawnych nie budzi wątpliwości, iż świadczenia obciążające konsorcjum w związku z udziałem w postępowaniu o zamówienie publiczne, a zwłaszcza świadczenie polegające na złożeniu oświadczenia o zawarciu umowy, mają charakter świadczenia niepodzielnego. W tym natomiast zakresie znajdzie zastosowanie art. 380 par. 1 k.c., zgodnie z którym dłużnicy zobowiązani do świadczenia niepodzielnego są odpowiedzialni za spełnienie świadczenia jak dłużnicy solidarni. Przyjmując powyższy tok rozumowania, należy również stwierdzić, iż odpowiedzialność konsorcjum za wykonanie świadczeń, których uchybienie może spowodować zatrzymanie wadium, odbywa się na zasadach właściwych dla solidarności dłużników. Powyższe zaś również będzie oznaczać, iż każdy z dłużników uznawanych za odpowiadających jak dłużnik solidarny może wykonać zobowiązanie ze skutkiem dla współdłużników. Jeżeli więc jeden z uczestników konsorcjum nie wykonuje świadczenia, może być ono spełnione przez innego uczestnika, w tym zwłaszcza przez lidera konsorcjum. Niespełnienie świadczenia przez którekolwiek z uczestników konsorcjum, bez względu na przyczynę zaniechania, będzie natomiast oznaczać niewykonanie go przez każdego z uczestników konsorcjum z osobna, a więc będzie umożliwiać zamawiającemu zaspokojenie się z gwarancji wadialnej w której treści jako wykonawca został wymieniony jedynie jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego".

W przypadku oferty złożonej wspólnie przez konsorcjum nie ma znaczenia, który z jego członków wywoła okoliczności skutkujące koniecznością zatrzymania wadium

Edyta Partyn