Proporcjonalność nie ma znaczenia przy eliminowaniu z przetargów

Obok przesłanek obligatoryjnych, których spełnienie zawsze oznacza eliminację z przetargu, unijne przepisy przewidują również przesłanki fakultatywne. Jak pokazuje raport przygotowany przez Stowarzyszenie Prawa Zamówień Publicznych, polskie rozumienie tej fakultatywności jest odmienne od podejścia stosowanego w większości państw Unii Europejskiej. Raport ten przygotowano dzięki współpracy kancelarii prawnych z 32 krajów (wszystkich państw UE oraz czterech należących do Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu).

Zgodnie z polskimi regulacjami organizator przetargu sam decyduje, czy i jakie fakultatywne przesłanki wykluczenia chce zastosować w danym przetargu. Określa to w ogłoszeniu. Przykładowo – jeśli uzna, że chce wykluczać firmy, na które nałożono karę co najmniej 3 tys. zł za naruszenie praw pracowniczych czy przepisów o ochronie środowiska, to wpisuje to do ogłoszenia. A potem już nie ocenia skutków takiego naruszenia, tylko sprawdza, czy była taka kara. Jeśli tak, to eliminuje z przetargu. Jeśli zaś takiej przesłanki wykluczenia nie wpisze do ogłoszenia, to w ogóle nie bada wykonawcy pod tym kątem.