Kapitał na gazociąg i pływalnię nie tylko z kredytu bankowego

Napływ nowych technologii połączony z koniecznością rozwoju i modernizacji istniejącej infrastruktury spółek komunalnych, np. linii przesyłowych (woda, gaz, ścieki) czy taboru (komunikacja miejska, przewozy kolejowe), wymusza na nich, przy braku wystarczających własnych środków finansowych, konieczność sięgania po kapitał zewnętrzny. W praktyce najczęściej to banki zapewniają zewnętrzne finansowanie projektów infrastrukturalnych i rozwojowych, często tworzonych przy współudziale środków z Unii Europejskiej. Mają one do zaoferowania kredyty bądź obligacje komunalne. Te ostatnie jako papiery wartościowe są uważane za jedną z najlepszych form zwrotnego pozyskiwania środków finansowych przez jednostki samorządu terytorialnego i spółki komunalne. W ocenie ekspertów są one również dużo bardziej opłacalne niż powszechnie wykorzystywane kredyty czy pożyczki.

Sama obligacja jest papierem wartościowym emitowanym w serii, w którym emitent stwierdza, że jest dłużnikiem właściciela obligacji (obligatariusza) i zobowiązuje się wobec niego do spełnienia określonego świadczenia. Wspomniane świadczenie może mieć charakter pieniężny lub niepieniężny. Przez papiery wartościowe emitowane w serii rozumie się natomiast te reprezentujące prawa majątkowe podzielone na określoną liczbę równych jednostek. Uwzględniając cechy obligacji komunalnych, dzieli się je ze względu na termin ich udzielania. Wyróżniamy obligacje krótko-, średnio- i długoterminowe, a uwzględniając sposób ich oprocentowania - indeksowane i o kuponie zerowym. Z kolei ze względu na stopień zabezpieczenia wynikających z nich wierzytelności wyróżniamy obligacje zabezpieczone całkowicie, częściowo bądź też niezabezpieczone. Obligacje dzielą się również ze względu na tryb emisji, która może mieć formę publicznej subskrypcji bądź też przybrać tryb niepubliczny.

Jakie korzyści

Samo wypuszczenie obligacji ma dla spółek komunalnych kilka zalet. Najważniejsze z nich to: możliwość zaplanowania długiego okresu karencji spłaty kapitału połączona z dużą elastycznością w uruchamianiu poszczególnych transz. Znaczenie dla emitenta ma również ogólnie określony cel, na który zamierza on przeznaczyć pozyskane środki. Stwarza to możliwość finansowania podobnych zadań, bez konieczności zmian szczegółowych warunków emisji obligacji.

Dla wielu podmiotów nie bez znaczenia jest także to, że w perspektywie wieloletniej oprocentowanie jest konkurencyjne w stosunku do tradycyjnego kredytu. Co także istotne, obowiązujące przepisy umożliwiają przeprowadzenie wyboru emitenta obligacji w oparciu o kodeks cywilny. Stosowanie tych przepisów okazuje się w praktyce prostsze niż prawa zamówień publicznych (przy kredytach samorządy i spółki komunalne muszą co do zasady stosować reżim zamówień publicznych). Przyjęcie takiego rozwiązania dodatkowo ułatwia i przyspiesza formalności związane z wyborem instytucji finansowej odpowiedzialnej za emisję obligacji.

To jednak nie koniec korzyści, jakie może przynieść skutecznie przeprowadzona emisja omawianych papierów wartościowych. Obligacje wyemitowane przez spółki komunale, podobnie jak te wypuszczone przez jednostki samorządu terytorialnego, stwarzają możliwość zorganizowania obrotu na rynku wtórnym, co ma również, obok uzyskiwanych ocen ratingowych, spore walory promocyjne i marketingowe. Ich emisja stanowi zatem alternatywę dla najbardziej tradycyjnych form pozyskania zwrotnych środków finansowych w Polsce, czyli kredytów i pożyczek (ramka). Jest to forma bardziej elastyczna od kredytu czy pożyczki, zwłaszcza z uwagi na termin zwrotu otrzymanych środków. Z reguły spłata kredytu oraz wynikających z oprocentowania odsetek, następuje w sposób systematyczny, np. raz w miesiącu bądź raz na kwartał. Natomiast wykup obligacji charakteryzuje się dość długim okresem karencji zwrotu kapitału.

Konieczne analizy

Najważniejszą czynnością związaną z przygotowaniem emisji jest jej właściwe dostosowanie do potrzeb spółki komunalnej. Do rozważenia jest wiele czynników, np.: termin zapadalności, sposób wykupu, terminy płatności oraz sposób naliczania oprocentowania, zabezpieczenie obligacji, wreszcie dodatkowe uprawnienia emitenta lub obligatariuszy (np. możliwość przedterminowego wykupu). Dlatego przy przygotowaniu całego przedsięwzięcia warto zacząć od określenia celu emisji. Spółki komunalne, mając wiedzę o tym, jaki projekt ma zostać sfinansowany za pomocą obligacji, powinny zastanowić się, kiedy pieniądze będą potrzebne oraz kiedy powinien nastąpić ich wykup. Częstym błędem przy konstruowaniu obligacji komunalnych jest kumulacja płatności z nich w krótkim czasie. W efekcie mogą się pojawić problemy ze zgromadzeniem dostatecznej ilości środków w ściśle określonym terminie. Trzeba pamiętać, że jedną z podstawowych różnic pomiędzy kredytem a obligacjami jest sztywność warunków emisji. Jeżeli w przyszłości wystąpią problemy ze spłatą kredytu, zawsze można podjąć negocjacje z bankiem kredytującym na temat restrukturyzacji długu. Przy obligacjach renegocjacja warunków emisji, chociaż teoretycznie możliwa, w praktyce może się okazać niewykonalna z uwagi na to, że na ewentualne zmiany muszą się zgodzić wszyscy inwestorzy posiadający obligacje.

Dlatego przy opracowaniu projektu emisji należy skorzystać z usług profesjonalnego doradcy, który pomoże dobrać optymalne rozwiązania dopasowane do potrzeb, a przede wszystkim do możliwości danego podmiotu. Niewykluczone jest również wykorzystanie w tym celu gotowych rozwiązań oferowanych przez banki organizujące takie emisje. Trzeba jednak pamiętać, że organizatorzy w większości przypadków sami kupują te papiery, jednocześnie stając się inwestorami. W konsekwencji prawdopodobne jest, że sugerowane przez bankowych ekspertów rozwiązania nie zawsze będą najkorzystniejsze dla podmiotu decydującego się na emisję.

Kompleksowa analiza potrzeb i możliwości przyszłego emitenta pozwala na określenie kwoty możliwego zadłużenia oraz optymalny harmonogram jego spłaty. Z kolei określenie optymalnego harmonogramu emisji - m.in. wielkości, zasad podziału na serie, okresu, na jaki obligacje będą emitowane, konstrukcji i wysokości oprocentowania, celu emisji oraz źródeł sfinansowania spłaty obligacji, - pozwala na podjęcie decyzji o wypuszczeniu papierów.

Obligacje przychodowe

Obligacje przychodowe to instrument, którego wykorzystanie jest w praktyce zarezerwowane dla jednostek samorządu terytorialnego oraz podmiotów z nimi powiązanych (spółki komunalne). Obligacje przychodowe mają dwie podstawowe zalety. Po pierwsze, w przypadku emisji bezpośrednio przez samorząd istnieje możliwość ograniczenia odpowiedzialności emitenta tylko do przychodów z określonego przedsięwzięcia (np. opłat za odprowadzanie ścieków czy wody), po drugie w przypadku jednostek samorządu terytorialnego świadczenia z obligacji (odnosi się to zarówno do płatności odsetek, jak i wykupu) nie obciążają wskaźnika obsługi zadłużenia wynikającego z ustawy o finansach publicznych. Instrument ten może ten może być również wykorzystywany przez spółki komunalne do finansowania projektów inwestycyjnych, których realizację zlecił samorząd. W ten sposób można finansować budowę pływalni, stadionów, kanalizacji, jak również zakup taboru kolejowego czy tramwajów.

Wybór organizatora emisji

Organizacja wydania obligacji nie wymaga przeprowadzenia postępowania zgodnie z prawem zamówień publicznych. Z tych względów samorządy i spółki komunalne najczęściej wybierają organizatora porównując oferty kilku banków lub decydują się na współpracę z bankiem, z którym współpracowały przy określeniu koncepcji emisji.

Emitent powierza czynności związane ze zorganizowaniem emisji bankowi, który pełni funkcję organizatora emisji w drodze umowy. Bank wykonuje wszystkie prace związane z przygotowaniem wypuszczenia papierów, odpowiada za sprzedaż obligacji oraz obsługę emisji do czasu ostatecznego ich wykupu. Umowa emisyjna określa wszystkie obowiązki emitenta i banku, w tym m.in. zasady wyznaczania terminów emisji, zasady wypłaty świadczeń obligatariuszom, sposób prowadzenia przez bank depozytu i rynku wtórnego oraz obowiązki informacyjne.

Po wyznaczeniu przez emitenta terminu emisji bank przygotowuje dokumenty emisyjne oraz memorandum informacyjne. Ten ostatni dokument zawiera opis emisji, emitenta oraz jego sytuacji finansowej - która przedstawiane jest potencjalnym inwestorom. W praktyce w większości dotychczas przeprowadzonych emisji najczęściej spotykanym sposobem sprzedaży obligacji było kierowanie propozycji ich nabycia jedynie do banku organizatora emisji.

W omawianym wariancie bank w dniu emisji obejmuje wszystkie obligacje i przelewa środki na rachunek emitenta (spółki komunalnej, samorządu). Następnie sprzedaje obligacje inwestorom na własny rachunek na rynku wtórnym. Dzięki uproszczeniu procedury sprzedaży obligacji na rynku pierwotnym koszty wypuszczenia są znacznie niższe, a emitent w krótszym czasie otrzymuje pieniądze. Wpływ gotówki jest co do zasady możliwy w ciągu kilku dni od wyznaczenia terminu emisji. Równocześnie sprzedaż papierów zamyka etap organizacji emisji. Na tym nie kończy się jednak rola banku. Po przeprowadzeniu emisji pełni on funkcję pełnomocnika do spraw płatności. Innym słowy po otrzymaniu w ustalonych terminach od emitenta kwot odpowiadających płatnościom oprocentowania bądź wykupu obligacji wypłaca świadczenia poszczególnym obligatariuszom uprawnionym do ich otrzymania.

Konieczna uchwała

Uchwała rady gminy, rady powiatu czy sejmiku województwa, jak również uchwała odpowiedniego organu spółki komunalnej jest podstawą prawną konkretnej emisji. Przykładowo w przypadku komunalnej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (to w takiej formie prawnej działają najczęściej spółki komunalne - red.) należy mieć na uwadze, że kodeks spółek handlowych (dalej: k.s.h.) nie przewiduje szczególnych postanowień dotyczących emisji obligacji przez spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. W konsekwencji podjęcie takiej decyzji, należy do kompetencji zarządu spółki. Zgodnie bowiem z art. 201 par. 1 k.s.h. to zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę. Wydanie obligacji należy jednak uznać za czynność przekraczającą zakres zwykłego zarządu, wobec czego zgodnie z art. 208 par. 4 k.s.h. konieczne będzie podjęcie uchwały przez zarząd. Z uwagi na to, że emisja dotyczy na ogół pozyskania dużych środków finansowych, dodatkowo nie można zapominać o art. 230 k.s.h. Zgodnie z tym przepisem rozporządzenie prawem lub zaciągnięcie zobowiązania do świadczenia o wartości dwukrotnie przewyższającej wysokość kapitału zakładowego wymaga uchwały wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. Należy pamiętać, że w umowie spółki można inaczej ukształtować próg, przy którym konieczna jest zgoda wspólników, nie wyłączając możliwości braku obowiązku uzyskania ich zgody. W tym kontekście należy również zwrócić uwagę na art. 228 pkt 3 k.s.h. Jeżeli obligacje emitowane przez spółkę będą zabezpieczone przez obciążenie przedsiębiorstwa spółki lub jego zorganizowanej części, to uzyskanie zgody wspólników, inaczej niż w przypadku zgody na emisję obligacji w warunkach określonych w art. 230 k.s.h., wpływa na ważność zabezpieczenia obligacji. Skutek taki wynika z art. 17 par. 1 k.s.h., a obowiązku uzyskania zgody wspólników nie można wyłączyć w umowie spółki.

Spółka komunalna podobnie jak jednostka samorządu terytorialnego odpowiada za zobowiązania wynikające z obligacji całym swoim majątkiem. Wyjątkiem są obli

gacje przychodowe, w przypadku których samorządy czy spółki komunalne mogą ograniczyć w treści obligacji swoją odpowiedzialność za zobowiązania wynikające z nich do kwoty przychodów lub wartości majątku przedsięwzięcia, do których obligatariuszowi służy prawo pierwszeństwa. Natomiast podmiot udzielający zabezpieczenia odpowiada do wysokości tego zabezpieczenia.

Realizacja praw z papierów

Zgodnie z przepisami realizacja praw inkorporowanych w obligacjach komunalnych polega najczęściej na spełnieniu przez emitenta określonego świadczenia pieniężnego. Termin realizacji tego świadczenia wynikać będzie przede wszystkim z warunków emisji. Roszczenie obligatariusza staje się wymagalne z chwilą, kiedy świadczenie obligacyjne ma być spełnione. Od tej zasady art. 24 ust. 2 i 3 ustawy o obligacjach przewiduje dwa wyjątki. Zgodnie z powołanymi przepisami ustawy, jeżeli emitent nie wypełni w terminie, w całości lub w części, zobowiązań wynikających z obligacji, papiery podlegają, na żądanie obligatariusza, natychmiastowemu wykupowi w części, w jakiej przewidują świadczenie pieniężne. Natomiast w razie likwidacji emitenta obligacje podlegają natychmiastowemu wykupowi z dniem otwarcia likwidacji, chociażby termin ich wykupu jeszcze nie nastąpił. Dodatkowo w przypadku zniesienia lub podziału jednostki samorządu terytorialnego, związku tych jednostek lub miasta stołecznego Warszawy, będących emitentami obligacji, odpowiedzialność za zobowiązania wynikające z emisji obligacji ponoszą solidarnie jednostki samorządu terytorialnego lub ich związki, które przejęły mienie emitenta.

Jeżeli emitent zobowiązał się do spełnienia świadczenia niepieniężnego, w razie opóźnienia w jego spełnieniu na żądanie obligatariusza następuje przekształcenie tego świadczenia w świadczenie pieniężne. Zasady przeliczania wartości takiego świadczenia określają warunki emisji. Warunki te mogą ponadto zawierać klauzulę przewidującą tzw. wykup przedterminowy, polegający na wcześniejszym spełnieniu świadczenia przez emitenta, którego skutkiem jest zwolnienie się ze zobowiązania. Ma to istotne znaczenie przy papierach długoterminowych. Takie rozwiązanie pozwala na uniknięcie negatywnych skutków wynikających z niekorzystnego dla emitenta kształtowania się sytuacji na rynku finansowym. Na przykład wtedy, gdy koszt uzyskania środków finansowych z innych źródeł jest znacznie niższy niż obsługa obligacji długoterminowych na zasadach określonych w warunkach emisji.

Odpowiedzialność karna

Konsekwencje prawne naruszenia przepisów regulujących proces emisji obligacji komunalnych mogą mieć charakter karny bądź cywilny. Przepisy te, zwłaszcza w ich karnej postaci, mają na celu ochronę interesu obligatariuszy inwestujących określone środki finansowe w te papiery. Z drugiej strony przyjęte rozwiązania zapewniają bezpieczne i przejrzyste funkcjonowanie rynku papierów wartościowych. Należy pamiętać, że roszczenia wynikające z obligacji przedawniają się z upływem dziesięciu lat. Z kolei naruszenie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawnych zgodnie z art. 58 k.c. powoduje nieważność czynności prawnej, co w konsekwencji wywołuje odpowiedzialność odszkodowawczą remitenta (samorządu) wobec osób, które poniosły szkodę w wyniku jego bezprawnych działań.

Ustawa o obligacjach przewiduje że ten, kto dokonuje emisji, nie będąc do tego uprawnionym lub nie zachowuje przy tym warunków określonych w ustawie, podlega grzywnie do 5 mln zł i karze pozbawienia wolności od sześciu miesięcy do pięciu lat (art. 38 ustawy o obligacjach). Z takimi samymi sankcjami spotka się ten, kto działając w imieniu lub w interesie osoby prawnej albo jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej, nie zachowa warunków przeprowadzenia emisji.

Szczególne znaczenie ma prawdziwość i rzetelność wypełniania obowiązków nałożonych na emitenta. Grzywnie do 5 mln zł i karze pozbawienia wolności od sześciu miesięcy do pięciu lat podlega, zgodnie z art. 39 ustawy o obligacjach, ten, kto przy emisji podaje nieprawdziwe lub zataja prawdziwe dane, które mogą w istotny sposób wpłynąć na ocenę zdolności emitenta do wywiązania się z zobowiązań wynikających z obligacji. Z kolei za nieudostępnienie sprawozdań finansowych grozi grzywna, kara ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku. Karana jest również zmiana celu emisji obligacji. Kto przeznacza środki pochodzące z tego źródła na inne cele niż określone w warunkach emisji, musi się liczyć z grzywną do 5 mln zł lub karą pozbawienia wolności do dwóch lat albo obydwoma tymi karami łącznie.

Możliwy kredyt

Alternatywą dla spółek komunalnych poszukujących niezbędnego kapitału na inwestycje są kredyty bankowe. Ale w tym wypadku spółki komunalne mogą być zobowiązane do stosowania prawa zamówień publicznych (dalej też: ustawa albo p.z.p.), Ustawa ta w sposób enumeratywny wymienia podmioty zobligowane do podporządkowania się jej przepisom. Dotyczy to m.in. jednostek sektora finansów publicznych, w tym samorządu terytorialnego (j.s.t.), państwowych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej oraz związków tych podmiotów. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy jej przepisy stosuje się również do udzielania zamówień publicznych przez osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli te podmioty oraz państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej bądź jednostki sektora finansów publicznych, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:

● finansują je w ponad 50 proc. lub

● posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

● posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub

● sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

● mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu zarządzającego.

Podmiot publiczny

Ostatnia z wymienionych wyżej kategorii zamawiających określana jest jako podmiot publiczny. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. uchwała z 30 listopada 2011 r., KIO/KD 90/11; LexPolonica nr 2 803 026) przyjęto, że podmiotem tym jest instytucja, która przynajmniej w swojej głównej działalności jest nienastawiona na zysk, jak również co do zasady nie ma na danym rynku konkurencji. Dodatkowo musi ona prowadzić działalność w celu zaspokajania potrzeb ogólnych, których nie zaspokajają komercyjne przedsiębiorstwa prywatne, albo takich potrzeb, na zaspokajanie których państwo (samorząd) chce mieć wyłączność czy szczególny wpływ.

Aby zatem właściwie ocenić, czy dany podmiot mieści się w zakresie podmiotu publicznego zobligowanego do stosowania ustawy, należy przede wszystkim ustalić cel, w jakim został utworzony. Niewątpliwie podmiot taki musi być utworzony w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym. Chodzi o potrzeby, których zaspokajanie jest ściśle powiązane z instytucjonalnym funkcjonowaniem państwa oraz służy pożytkowi społeczeństwa jako całości. Innymi słowy, zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym będzie dotyczyło określonego kręgu osób, których zbiorowe potrzeby w sposób bieżący i nieprzerwany są zaspokajane przez podmiot publiczny.

Jakie przepisy stosować

Udzielanie zamówień publicznych przez instytucje prawa publicznego, w tym również spółki komunalne, co do zasady zostało poddane dwóm reżimom prawnym. O konieczności stosowania właściwego z nich przesądza charakter zamówienia. Odnosi się to zarówno do usług (np. kredytów), dostaw (np. sprzętu komputerowego),jak i robót budowlanych (np. budowy studni głębinowych) zamawianych przez spółki komunalne.

Jeżeli zamówienie nie jest udzielane w celu wykonania jednego z rodzajów działalności wymienionych w art. 132 ust. 1 p.z.p. (nie ma charakteru zamówienia sektorowego), to instytucje prawa publicznego zobowiązane są do stosowania ustawy na zasadach ogólnych. Obowiązek stosowania ustawy powstaje zaś, gdy wartość zamówienia przekroczy próg 14 tys. euro. W przypadku natomiast, gdy zamówienie udzielane jest w celu wykonania jednego z rodzajów działalności wymienionych w art. 132 ust. 1 ustawy (zamówienia sektorowe), wówczas należy stosować ustawę na zasadach szczególnych, określonych w rozdziale dotyczącym zamówień sektorowych. Obowiązek stosowania ustawy powstaje jednak wyłącznie wtedy, gdy wartość zamówienia sektorowego jest równa lub przekracza tzw. progi unijne. Zgodnie z rozporządzeniem prezesa Rady Ministrów z 16 grudnia 2011 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.U. nr 282, poz. 1649), dla zamówień sektorowych progi te wynoszą odpowiednio: 400 tys. euro dla dostaw lub usług oraz 5 mln euro dla robót budowlanych. W konsekwencji jeżeli wartość zamówienia sektorowego jest niższa niż te progi, to nie powstaje obowiązek stosowania ustawy. W takiej sytuacji podmiot publiczny do wyboru kontrahenta powinien stosować postanowienia kodeksu cywilnego określające ogólne zasady zawierania umów.[Przykład 1]

Istotny jest cel

Zgodnie z art. 132 p.z.p. przepisy rozdziału związanego z zamówieniami sektorowymi stosuje się, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu:

● poszukiwania, rozpoznawania lub wydobywania gazu ziemnego, ropy naftowej oraz jej naturalnych pochodnych, węgla brunatnego, węgla kamiennego i innych paliw stałych;

● zarządzania lotniskami, portami morskimi lub śródlądowymi oraz ich udostępniania przewoźnikom powietrznym, morskim i śródlądowym;

● tworzenia sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu albo ciepła lub dostarczania energii elektrycznej, gazu albo ciepła do takich sieci lub kierowania takimi sieciami;

● tworzenia sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją lub dystrybucją wody pitnej lub dostarczania wody pitnej do takich sieci lub kierowania takimi sieciami;

● obsługi sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu kolejowego, tramwajowego, trolejbusowego, koleją linową lub przy użyciu systemów automatycznych;

● obsługi sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu autobusowego;

● świadczenia usług pocztowych.

Dodatkowo zamawiający udzielający zamówień w zakresie tworzenia sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją lub dystrybucją wody pitnej stosują te same zasady również do zamówień związanych z kanalizacją i oczyszczaniem ścieków oraz działalnością związaną z pozyskiwaniem wody pitnej. [Przykład 2]

Ważna specyfikacja

Uzyskiwanie kredytów przez spółki komunalne wymaga szczegółowego określenia przedmiotu zamówienia. Najważniejszym dokumentem w tym postępowaniu jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ). To w niej należy dokładnie opisać przedmiot zamówienia, tj. jego cel i wysokość, dla kredytu - zasady wynagradzania banku (odsetki, prowizje i inne opłaty), termin uruchomienia i wykorzystania, warunki spłaty (np. ratalnie czy jednorazowo) oraz pozostałe warunki stawiane wykonawcom. W tym celu bardzo ważne jest odpowiednie przełożenie przedmiotu zamówienia oraz oczekiwań zamawiającego z tym związanych na istotne postanowienia umowne bądź też projekt przyszłej umowy kredytu. Warto przy tym pamiętać, że umowa kredytu powinna być zawarta na piśmie i określać w szczególności:

● strony umowy,

● kwotę i walutę kredytu,

● cel, na który kredyt został udzielony,

● zasady i termin spłaty kredytu,

● przy umowie o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska - szczegółowe zasady określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego wyliczana jest kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo-odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty albo spłaty,

● wysokość oprocentowania i warunki zmiany oprocentowania,

● sposób zabezpieczenia spłaty,

● zakres uprawnień banku związanych z kontrolą wykorzystania i spłaty,

● terminy i sposób postawienia do dyspozycji kredytobiorcy środków pieniężnych,

● wysokość prowizji, jeżeli umowa ją przewiduje,

● warunki dokonywania zmian i rozwiązania umowy.

Wymienione elementy to obligatoryjne postanowienia każdej umowy kredytu. W praktyce to, czy w danym postępowaniu zastosowanie znajdzie wzór umowy przygotowany przez bank, czy też spółkę komunalną, zależy wyłącznie od zamawiającego. W tym pierwszym przypadku specyfikacja istotnych warunków zamówienia musi określać istotne elementy umowy, które powinny się znaleźć w przyszłej umowie kredytu. Natomiast w drugiej, przygotowując w spółce wzór umowy, należy pamiętać o uregulowaniu wszystkich elementów przewidzianych w prawie bankowym.

Niezależnie od wybranego sposobu postępowania trzeba też zwrócić uwagę na prawidłowe i skutecznie odzwierciedlenie wynikających z SIWZ reguł związanych ze spłatą kapitału i odsetek, w tym zasady płatności, gdy termin przypada w dniu wolnym od pracy, zasad obowiązujących przy obliczaniu odsetek, przypadków związanych z pobieraniem opłat i prowizji przez bank, zabezpieczeniem umowy oraz jej zmianą. Gdy usługi finansowe zamawiane są zgodnie z prawem zamówień publicznych, należy mieć na uwadze postanowienia p.z.p. zakazujące istotnych zmian zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Co do zasady są one zabronione, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany (art. 144 p.z.p.).

Czy zmiana oprocentowania wymaga zmiany umowy

Czy przygotowując specyfikację istotnych warunków zamówienia, należy przewidzieć konieczność jej zmian również w przypadku zmiany oprocentowania kredytu?

Prawo zamówień publicznych zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Samo oprocentowanie kredytu to wynagrodzenie banku za świadczoną usługę kredytową i stanowi istotny element umowy. Co do zasady jest ono ustalane w oparciu o zmienną stawkę bazową WIBOR powiększoną o stałą marżę banku. Sama wysokość stawki może być przykładowo ustalona na okres jednego bądź trzech miesięcy i być przyjmowana z ostatniego dnia roboczego miesiąca. O tym wszystkim rozstrzyga zawarta umowa. Równocześnie o zmianie stawki oprocentowania bank zawiadamia kredytobiorcę. Jak wynika z powyższego, wysokość odsetek może kształtować się różnie w całym okresie kredytowania. Umowa przewiduje jednak trwałe zasady naliczania odsetek, uzależnione od parametrów rynkowych. Z tych względów zmiana wysokości odsetek nie powoduje konieczności zmiany warunków umowy w formie pisemnego aneksu. Taka konieczność zaszłaby w przypadku zmiany zasad naliczania odsetek, jeżeli SIWZ bądź ogłoszenie o zamówieniu przewidywałyby możliwość zmiany zawartej umowy w tym zakresie.

Ważne

Za podmioty publiczne uznawane są m.in. spółki komunalne tworzone przez j.s.t.

PRZYKŁAD 1

Zakup pojazdów do czyszczenia sieci

Spółka komunalna świadcząca m.in. usługi wodociągowo-kanalizacyjne zamierza zakupić specjalistyczne pojazdy do czyszczenia sieci. Cel zamówienia zmierza więc bezpośrednio do wykonywania działalności sektorowej, która w tym przypadku polega również na doprowadzaniu wody i odprowadzaniu ścieków. Specjalistyczny pojazd czyszczący kanalizację będzie zatem bezpośrednio związany z wykonywaniem działalności sektorowej. W konsekwencji, jeżeli wartość zamówienia nie przekroczy 400 tys. euro, to samorządowa spółka komunalna nie będzie miała obowiązku stosowania przepisów prawa zamówień publicznych. Obowiązek ten powstaje dopiero po przekroczeniu tej kwoty.

PRZYKŁAD 2

Pieniądze na samochód

Spółka komunalna dostarczająca ciepło na terenie miasta oraz świadcząca usługi transportowe kupuje usługę kredytu inwestycyjnego na zakup samochodu specjalistycznego służącego do naprawy sieci ciepłowniczej. W takiej sytuacji mogłaby skorzystać z trybu sektorowego przy zakupie tej usługi. Spółka chce również kupić samochód dostawczy. W tym przypadku nie powinna korzystać z tego trybu, gdyż taki samochód może być wykorzystywany zarówno przy transporcie, jak i przy prowadzeniu stricte działalności sektorowej.

@RY1@i02/2012/089/i02.2012.089.08800040a.803.jpg@RY2@

Łukasz Sobiech, radca prawny

Łukasz Sobiech

radca prawny

Podstawa prawna

Ustawa z 29 czerwca 1995 r. o obligacjach (Dz.U. z 2001 r. nr 120, poz. 1300 z późn. zm.). Ustawa z 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz.U. nr 94, poz. 1037 z późn. zm.). Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.). Ustawa z 27 sierpnia 2009 o finansach publicznych (Dz.U. nr 157, poz. 1240 z późn. zm.). Ustawa z 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (Dz.U. z 2002 r. nr 72, poz. 665 z późn. zm.).