Prowokacja czynna, ustawodawca bierny

Polską sceną polityczną regularnie wstrząsają wydarzenia związane z działalnością służb specjalnych (w tym informacje o wykrytych nieprawidłowościach). Warto zatem pochylić się nad obowiązującym w polskim procesie karnym konceptem owoców zatrutego drzewa, a także pokusić się o analizę legalności czynnych prowokacji policji i służb specjalnych.

Regulacja ustawowa

Zgodnie z art. 19 ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji w toku wykonywania czynności operacyjno-rozpoznawczych mających na celu zapobieżenie, wykrycie, ustalenie sprawców oraz uzyskanie i utrwalenie dowodów dotyczących enumeratywnie wymienionych przestępstw umyślnych oraz ściganych z oskarżenia publicznego (m.in. przekupstwo) sąd okręgowy może w formie postanowienia zarządzić kontrolę operacyjną. Postanowienie jest wydawane na podstawie pisemnego wniosku komendanta głównego policji (po uprzednim uzyskaniu pisemnej zgody prokuratora generalnego) albo pisemnego wniosku komendanta wojewódzkiego policji (po uprzednim uzyskaniu pisemnej zgody prokuratora okręgowego właściwego ze względu na siedzibę składającego wniosek organu policji). Możliwe jest, w przypadkach niecierpiących zwłoki, przeprowadzenie kontroli operacyjnej przed wydaniem przez sąd okręgowy postanowienia w przedmiocie tejże kontroli. W wypadku braku udzielenia następczej zgody organ zarządzający kontrolę zobowiązany jest wstrzymać ją i zniszczyć zebrane w jej toku materiały dowodowe.

Konieczną przesłanką zarządzenia jakiejkolwiek kontroli operacyjnej jest bezskuteczność albo nieprzydatność innych środków. Oznacza to, że kontrola operacyjna jest subsydiarna i powinno się z niej korzystać w ostateczności. W ramach kontroli operacyjnej, na podstawie art. 19a ustawy o policji, funkcjonariusze mogą przeprowadzić prowokację policyjną, m.in. w postaci zakupu kontrolowanego i łapówki kontrolowanej, w celu sprawdzenia wiarygodności uzyskanych wcześniej informacji. Na podstawie art. 19 ust. 1 ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym z 9 czerwca 2006 r. analogiczne uprawnienia zostały przyznane Centralnemu Biuru Antykorupcyjnemu.

Prowokacja policyjna oprócz spełnienia wymogu subsydiarności musi opierać się na uprzednio uzyskanych wiarygodnych informacjach co do przestępstwa. Wymogiem nieokreślnym wprost w ustawie jest bierność prowokacji.

Legalność prowokacji czynnej

Kwestia jest intrygująca, gdyż dotyczy dwóch - istotnych w demokratycznym państwie prawa - wartości. Pierwsza z nich to prawo do rzetelnego procesu sądowego. Jest to fundamentalne prawo każdego z nas gwarantowane przez art. 6 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności oraz art. 45 Konstytucji RP. Ustawa zasadnicza gwarantuje "każdej osobie prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd". Drugą wartością jest ochrona bezpieczeństwa i porządku publicznego, w ramach której państwo jest delegowane do podejmowania działań mających m.in. egzekwować przestrzeganie obowiązujących powszechnie norm i reguł. Legalność prowokacji czynnej leży na pograniczu tychże wartości.

Przepisy de facto milczą o tej kwestii. Sąd Najwyższy w postanowieniu o sygnaturze IV KK 71/10 uznał, że wykorzystanie dowodów uzyskanych podczas prowokacji policyjnej jest dopuszczalne, gdy udział prowokatora w działaniach przestępczych ma charakter bierny. Czy fizyczne przekazanie pieniędzy może być uznane za zachowanie wpisujące się w prowokację bierną i w konsekwencji legalne? Stanowisko sądów polskich jest w tej materii zróżnicowane.

ETPC a problem łapówki kontrolowanej

Kestas Ramanauskas był prokuratorem w Kaisiadorys na Litwie. W 1999 r. skontaktował się z nim za pośrednictwem V.S. działający dla służb antykorupcyjnych A.Z. Kontakt został podjęty w celu negocjacji łapówki za złożenie obietnicy uniewinnienia pewnej osoby. Po wielu namowach prokurator zgodził się przyjąć łapówkę w wysokości 3000 dol. Następnie prokurator generalny wszczął śledztwo wobec Ramanauskasa, które w konsekwencji doprowadziło do jego skazania na karę pozbawienia wolności. Trybunał w Strasburgu w przedmiotowej sprawie przyznał rację Ramanauskasowi, który podniósł zarzut naruszenia równości broni i prawa do obrony. Tym samym ETPC dał wyraz nadrzędności prawa do rzetelnego procesu nad interesem publicznym. Zgodnie ze stanowiskiem trybunału funkcjonariusze policji powinni ograniczać się do biernego śledzenia działalności ewentualnych podejrzanych. W ramach swojej działalności nie powinni nakłaniać do popełnienia przestępstwa, w tym oferować korzyści finansowych i zachęcać do ich przyjęcia.

Podobne stanowisko zajął trybunał w sprawie Teixeiry de Castro związanej z handlem narkotykami. Teixeira na wyraźną prośbę zdobył i sprzedał tajnym agentom narkotyki. ETPC w działaniu agentów dopatrzył się naruszenia art. 6 konwencji i uznał, że istniało duże prawdopodobieństwo niepopełnienia tego czynu bez udziału funkcjonariuszy.

O ile oddziaływanie wyroków ETPC inter partes nie budzi większych wątpliwości, o tyle ich skuteczność erga omnes już tak. Jednakże mając na względzie autorytet trybunału, moc perswazyjną jego wyroków oraz wolę państw do powołania tego organu, należy uznać, że sądy krajowe powinny orzekać zgodnie z duchem orzeczeń wydawanych przez ETPC. Czy zatem zakupy i łapówki kontrolowane, które odbywają się w obecnej formie, nie powinny mieć miejsca?

Co dalej?

Zgodnie z polskim kodeksem postępowania karnego nie ma znaczenia sposób zdobycia i źródło dowodu. Sądy zatem mogą korzystać z owoców zatrutego drzewa, tj. dowodów zdobytych niezgodnie z prawem. Wątpliwe jest jednak obowiązywanie tejże zasady na kanwie przytoczonych powyżej orzeczeń. Wątpliwości mają również polskie sądy, które rozstrzygają tę kwestię na różne sposoby.

Pożądane wydaje się uregulowanie tej kwestii poprzez jasne określenie w ustawie, co jest, a co nie jest uznawane za nakłanianie do popełnienia przestępstwa. Kwestia rzetelności procesu nie powinna być oceniania ad hoc.

Sąd Najwyższy uznał, że wykorzystanie dowodów uzyskanych podczas prowokacji policyjnej jest dopuszczalne, gdy udział prowokatora w działaniach przestępczych miał charakter bierny. Czy taki charakter ma fizyczne przekazanie pieniędzy?

@RY1@i02/2013/021/i02.2013.021.07000020b.803.jpg@RY2@

Mec. Natalia Lach kancelaria Prawna "Świeca i Wspólnicy"

Mec. Natalia Lach

kancelaria Prawna "Świeca i Wspólnicy"