Jakich procedur musi dopełnić inwestor, nabywając udziały lub akcje

Przejęcia realizowane w formie transakcji na udziałach czy akcjach są zdecydowanie częściej spotykane niż przejęcia przedsiębiorstw lub ich poszczególnych składników. Powodem tego jest zarówno łatwiejszy i sprawniejszy proces realizacji transakcji nabycia udziałów lub akcji, jak i prawne regulacje dotyczące przedsiębiorstwa, które przewidują odpowiedzialność nabywcy przedsiębiorstwa za zobowiązania poprzednika. W przypadku nabycia udziałów akcji w spółce podmiot praw - osoba prowadząca działalność - pozostaje niezmieniony, inwestor natomiast uzyskuje pośrednią kontrolę nad majątkiem i działalnością operacyjną, która jest faktycznym przedmiotem jego inwestycji. Taka struktura transakcji pozwala także uniknąć czasochłonnych i niejednokrotnie skomplikowanych procedur przeniesienia zezwoleń administracyjnych niezbędnych do kontynuowania działalności przez nowego właściciela biznesu, czy też uzyskiwania zgód kontrahentów na cesje umów czy przeniesienie składników majątku na nowego właściciela. Z tego powodu w artykule pominięta została problematyka związana z nabyciem przedsiębiorstwa. Omówione zostaną tylko procedury dotyczące przejmowania spółek prywatnych, nienotowanych na giełdzie papierów wartościowych. Transakcje na akcjach spółek publicznych podlegają szczególnym, bardzo restrykcyjnym przepisom, a ich procedura jest dużo bardziej sformalizowana.

Podjęcie decyzji inwestora o nabyciu akcji/ udziałów spółki poprzedzane jest z reguły badaniem due diligence prowadzonym przez jego doradców. Procedura weryfikacji kondycji prawnej, finansowej, biznesowej i podatkowej spółki przed podjęciem ostatecznej decyzji przez inwestora co do przeprowadzenia samej transakcji jest powszechnie przyjęta. Co prawda spółki, przeważnie te mniejsze, prywatne, wciąż niechętnie zgadzają się na udostępnienie swojej dokumentacji zewnętrznym ekspertom oraz składanie szczegółowych wyjaśnień. Jednak w przypadku poważnych inwestorów, takich jak instytucje finansowe, fundusze private equity czy duże międzynarodowe korporacje, ryzyko związane z transakcją, a także wyceną spółki nabywanej, musi zostać poprzedzone due diligence. Podobnie jest, gdy transakcja ma zostać choćby częściowo finansowana kredytem bankowym. Decyzja komitetu kredytowego banku o przyznaniu finansowania wydawana jest na podstawie wyników badań due diligence.

Badanie due diligence, oprócz oceny poprawności działalności prowadzonej przez spółkę nabywaną, jej opłacalności oraz oceny ryzyk związanych tak z dotychczasową działalnością, jak i dalszym jej prowadzeniem po przeprowadzeniu transakcji, pozwala ustalić, czy i jakie zezwolenia, zgody administracyjne będą konieczne dla finalizacji transakcji, a także czy konieczne będzie uzyskanie zgód kontrahentów spółki nabywanej, konsultacji wewnętrznych oraz dochowania szczególnych procedur dla skutecznego zbycia udziałów/akcji. Na skutek badania due diligene konieczna może się okazać zmiana struktury transakcji (np. gdy istnieją wątpliwości co do prawidłowości nabycia udziałów przez dotychczasowych wspólników).

Przeprowadzenie transakcji nabycia udziałów/ akcji będzie w wielu przypadkach wymagało uprzedniego uzyskania zgód organów administracji państwowej.

Przede wszystkim należy ustalić, czy dana transakcja będzie podlegała kontroli koncentracji organów ochrony konkurencji. W przypadku transakcji o wymiarze międzynarodowym, np. gdy strony transakcji należą do międzynarodowych grup kapitałowych, gdy spółka nabywana posiada oddziały lub spółki zależne prowadzące działalność w innych krajach, konieczne będzie w pierwszej kolejności ustalenie, czy dla udzielenia zgody na koncentrację w wyniku transakcji właściwy będzie polski Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, czy też Komisja Europejska. Kryterium rozstrzygającym, czy dana transakcja podlega badaniu Komisji Europejskiej, tzn. ma wymiar wspólnotowy, jest wielkość obrotów zaangażowanych w transakcję przedsiębiorców. Szczegółowe zasady w tym zakresie reguluje Rozporządzenie Rady WE (rozporządzenie rady (WE) w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw nr 139/2004/WE z 20 stycznia 2004 r.). W określonych przypadkach rozporządzenie Rady przewiduje jednak możliwość przekazania do rozpoznania danej koncentracji o wymiarze wspólnotowym krajowym organom ochrony konkurencji, właściwym dla rynków, na które będzie miała wpływ dana transakcja.

Polski Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów będzie właściwy, w przypadku gdy spółka nabywana prowadzi działalność wyłącznie lub w znacznym rozmiarze na polskim rynku. Aby ustalić, czy dana transakcji wymaga zgody prezesa UOKiK, należy sprawdzić wielkość łącznych obrotów stron transakcji osiągniętych w roku poprzedzającym dokonanie transakcji. Przy obliczaniu obrotów stron transakcji należy uwzględnić obroty wszystkich przedsiębiorców należących do ich grup kapitałowych, a więc nie tylko obroty bezpośrednich stron transakcji. W przypadku gdy tak zsumowane obroty za rok poprzedzający transakcję przekroczą 1 mld euro na świecie lub 50 mln euro w Polsce, zasadą będzie obowiązek uzyskania zgody prezesa UOKiK. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje wyjątki od obowiązku zgłoszenia transakcji pomiędzy podmiotami, których obroty przekroczyły wspomniane progi. Najczęściej spotykany wyjątek to transakcja, w której obrót spółki nabywanej nie przekroczył w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających transakcję równowartości 10 mln euro. Tutaj z kolei należy pamiętać, że licząc obrót spółki nabywanej, powinniśmy uwzględnić także obroty jej spółek zależnych, nie bierzemy natomiast pod uwagę obrotów jej akcjonariuszy/ udziałowców. Nie będzie podlegało także zgłoszeniu nabycie udziałów/akcji spółki należącej do tej samej grupy kapitałowej co nabywca.

Jeżeli zostanie ustalone, że transakcja podlega zgłoszeniu prezesowi UOKiK, strony są zobowiązane powstrzymać się od jej dokonania do czasu wydania przez prezesa UOKiK decyzji w sprawie lub upływu ustawowego terminu, w jakim prezes UOKiK powinien wydać decyzję, tj. dwóch miesięcy od daty wszczęcia postępowania (przy czym dla obliczenia ww. terminu nie wlicza się dni wyznaczonych na usunięcie braków zgłoszenia lub uzupełnienie informacji). Należy ponadto pamiętać, że transakcja powinna zostać sfinalizowana przed upływem 2 lat od wydania decyzji przez prezesa UOKiK. Po tym terminie decyzja wygasa.

Transakcja dokonana bez zgody prezesa UOKiK (lub przed upływem ustawowego terminu do wydania decyzji) będzie ważna. Jednak strony transakcji będą musiały liczyć się z tym, iż prezes UOKiK może nałożyć na nabywcę lub także członków jego organów zarządzających karę pieniężną, a w określonych przypadkach nakazać zbycie nabytych udziałów/akcji lub poszczególnych składników przedsiębiorstwa spółki nabywanej.

W przypadku gdy spółka nabywana posiada nieruchomości położone w Polsce, często padającym pytaniem jest, czy transakcja wymagała będzie zgody ministra spraw wewnętrznych i administracji. W przypadku transakcji, której przedmiotem są udziały lub akcje w polskiej spółce, uprzednia zgoda MSWiA będzie konieczna wówczas, gdy spółka nabywana jest właścicielem lub użytkownikiem wieczystym nieruchomości położonej w Polsce, a kupujący jej udziały/akcje jest podmiotem, którego miejsce zamieszkania/siedziba znajduje się w państwie niebędącym stroną umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym albo Konfederacji Szwajcarskiej, oraz gdy w wyniku transakcji kupujący przejmie kontrolę nad spółką celem. Transakcja dokonana bez uzyskania zgody MSWiA będzie nieważna. Od czasu przystąpienia Polski do Unii Europejskiej nabycie udziałów/akcji w polskiej spółce, która jest właścicielem lub użytkownikiem wieczystym nieruchomości przez podmiot należący do EOG, nie wymaga uzyskania zgody MSWiA, bez względu na przeznaczenie nieruchomości.

Dodatkowo, w przypadku spółek prowadzących działalność podlegającą szczególnej regulacji lub nadzorowi przed realizacją transakcji konieczne może być uzyskanie zezwoleń organów administracji nadzorujących działalność spółki nabywanej lub też dokonanie uprzednich zawiadomień takich organów. Trzeba także pamiętać, iż zmiany towarzyszące transakcji, takie jak zmiany w składzie organów spółki czy też treści statutu, będą niejednokrotnie podlegały zatwierdzeniu przez organ nadzoru. Tak będzie np. w przypadku, gdy spółką nabywana jest bank, dom maklerski czy zakład ubezpieczeń, których organem nadzorującym jest Komisja Nadzoru Finansowego.

Oprócz ustalenia, czy dla przeprowadzenia transakcji niezbędne jest uzyskanie zezwoleń administracyjnych przewidzianych obowiązującymi przepisami prawa, konieczne jest także dokładne zapoznanie się z dokumentacją spółki nabywanej, a przede wszystkim jej statutem/umową spółki. Dokumenty te mogą dodatkowo lub odmiennie od przepisów prawa, które na to zezwalają, regulować postępowanie związane ze zbyciem udziałów/akcji spółki nabywanej. W szczególności umowa spółki/statut może nakładać obowiązek uzyskania zgód korporacyjnych organów spółki nabywanej na dokonanie transakcji. W praktyce przeważnie zgody takie mają formę uchwały zgromadzenia wspólników/ walnego zgromadzenia. Jednak w sytuacji gdy umowa spółki lub statut wymaga uprzedniej zgody spółki, nie wskazując formy udzielenia takiej zgody, znajdą zastosowanie postanowienia kodeksu spółek handlowych, zgodnie z którymi zgody takiej powinien udzielić zarząd spółki nabywanej w formie pisemnej.

W przypadku spółek posiadających kilku wspólników/akcjonariuszy, umowa spółki/statut przewidują zazwyczaj szczegółowe procedury związane ze zbywaniem udziałów/akcji, które powinny zostać przeprowadzone przed zbyciem akcji/udziałów na rzecz nabywcy, który nie jest wspólnikiem spółki nabywanej. Najczęściej spotykane to prawo pierwokupu zastrzeżone na rzecz dotychczasowych akcjonariuszy/wspólników lub prawo pierwszej oferty zbycia akcji/udziałów przez wszystkich lub wskazanych akcjonariuszy/udziałowców. Nabycie akcji/udziałów bez wyczerpania przewidzianych dla nich procedur będzie co prawda ważne, ale każdy z dotychczasowych akcjonariuszy/ udziałowców, którego uprawnienia nie zostały zaspokojone w trakcie realizacji transakcji, może dochodzić na drodze sądowej uznania takiej transakcji za bezskuteczną w stosunku do niego. Dodatkowo, postanowienia umowy spółki/ statutu, które zastrzegają uprawnienia wspólników/akcjonariuszy w przypadku zbywania akcji/udziałów, stanowią często, że zbycie udziałów akcji bez zachowania procedur w nich przewidzianych będzie bezskuteczne w stosunku do spółki. Innymi słowy, nabywca nie będzie przez spółkę nabywaną uznawany za jej wspólnika/akcjonariusza - nie zostanie wpisany do księgi udziałów/ akcyjnej, nie będzie zawiadamiany o zgromadzeniach wspólników/walnych zgromadzeniach ani w inny sposób dopuszczony do korzystania z uprawnień korporacyjnych w spółce. Aby wyeliminować takie ryzyko, konieczne jest dokładne zbadanie umowy spółki/statutu, jak również wszelkich umów, które zostały zawarte przez wspólników spółki nabywanej.

Często finalizacja transakcji nabycia udziałów akcji będzie musiała zostać poprzedzona także uzyskaniem zgody wierzyciela spółki nabywanej lub jej kontrahenta. Czasami wystarczające będzie tylko zawiadomienie o planowanej lub już dokonanej zmianie wspólnika. Wymóg takiej zgody albo zawiadomienia wynikać będzie z umów, których stroną jest spółka nabywana i nie będzie miał wpływu na ważność samej transakcji, to tzw. klauzula zmiany kontroli - change of control. Może mieć natomiast istotne znaczenie dla dalszej działalności operacyjnej spółki nabywanej. Najczęściej przewidzianą sankcją w przypadku niedochowania umownego zobowiązania uzyskania zgody bądź zawiadomienia jest uprawnienie wierzyciela, kontrahenta do wcześniejszego rozwiązania umowy ze spółką nabywana, przeważnie ze skutkiem natychmiastowym. Klauzule takie zastrzegane są głównie w umowach licencyjnych czy umowach kredytu inwestycyjnego, gdzie niedochowanie zobowiązań będzie wiązało się z koniecznością natychmiastowej spłaty kredytu. Zmiana w strukturze wspólników może także wiązać się z ryzykiem utraty kluczowego kontrahenta/partnera biznesowego spółki nabywanej lub koniecznością zmiany warunków współpracy, jeżeli umowa zastrzega klauzulę change of control.

Powyższe uwagi wskazują na niezwykłą doniosłość badania due diligence poprzedzającego realizację transakcji zakupu akcji/udziałów.

Należy także pamiętać, aby kupujący przed dokonaniem transakcji dopełnił wewnętrznych formalności korporacyjnych wymaganych dla realizacji inwestycji mającej za przedmiot nabycie udziałów/akcji. W przypadku gdy kupującym jest spółka lub inna osoba prawna, dokonanie transakcji przeważnie wymagało będzie zatwierdzenia udzielonego uchwałą organów korporacyjnych kupującego lub jego wspólników, w zależności od formy prawnej kupującego oraz postanowień jego dokumentów korporacyjnych (umowy spółki/statutu w przypadku polskich spółek prawa handlowego). Przykładowo, gdy kupującym jest polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zgodnie z k.s.h., jeżeli wartość transakcji będzie wyższa niż dwukrotności kapitału zakładowego kupującego, zawarcie umowy sprzedaży udziałów/ akcji wymagało będzie zatwierdzenia udzielonego uchwałą wspólników kupującego, chyba że jego umowa spółki wyłącza taki obowiązek. Brak zgody wspólników nie będzie miał wpływu na ważność samej transakcji, a jedynie może skutkować odpowiedzialnością członków zarządu kupującego wobec spółki z tytułu naruszenia umowy spółki.

W przypadku ustalenia, że nabycie udziałów/ akcji będzie wymagało zgody organu administracji lub wierzyciela spółki nabywanej, umowa sprzedaży powinna zostać zawarta pod warunkiem uzyskania odpowiednich zgód/braku sprzeciwu uprawnionych organów na dokonanie transakcji. Często w umowach sprzedaży przewiduje się szereg dodatkowych warunków zawieszających, których ziszczenie jest istotne dla nabywcy udziałów/akcji. Przeważnie wynikają one z ustaleń poczynionych w ramach badania due diligence lub wymogów banku finansującego transakcję. W praktyce ze względów podatkowych w przypadku gdy dla finalizacji transakcji konieczne jest uprzednie ziszczenie warunków, strony zawierają przedwstępną umowę sprzedaży, na mocy której zobowiązują się zawrzeć przyrzeczoną umowę sprzedaży po ziszczeniu określonych warunków.

Jeśli chodzi o wymogi dotyczące samej formy prawnej umowy sprzedaży, sprzedaż i przeniesienie tytułu prawnego do udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością wymagają zawarcia umowy przed notariuszem, który poświadcza podpisy osób reprezentujących strony umowy. Bez zachowania powyższej formy umowy transakcja będzie nieważna. Inne zasady obowiązują w przypadku sprzedaży akcji. Dla zawarcia umowy sprzedaży wystarczająca jest zwykła forma pisemna. Dla przeniesienia tytułu prawnego do akcji, tj. skutku rozporządzającego, konieczne jest dodatkowo przeniesienia posiadania - wydanie dokumentu akcji - na kupującego oraz, w przypadku akcji imiennych, złożenia pisemnego oświadczenia na akcji lub w osobnym dokumencie (też w umowie sprzedaży).

W przypadku umowy sprzedaży udziałów/ akcji niezwykle istotnym elementem umowy jest regulacja odpowiedzialności sprzedającego za zapewnienia składane kupującemu co do spółki nabywanej i jej działalności. Z uwagi na fakt, iż w ramach transakcji nabycia udziałów/ akcji inwestor de facto kupuje biznes, działalność operacyjną spółki nabywanej, oprócz statusu prawnego udziałów/akcji istotna jest dla niego kondycja prawna, finansowa i biznesowa przedsiębiorstwa spółki nabywanej oraz poszczególnych jego składników. Przepisy kodeksu cywilnego dotyczące rękojmi za wady nie znajdują zastosowania do ewentualnych wad przedsiębiorstwa spółki nabywanej czy poszczególnych jego składników, gdyż przedmiotem sprzedaży są udziały/akcje w tejże spółce. Praktyka wypracowała konstrukcję odpowiedzialności sprzedającego udziały/ akcje w oparciu o swobodę umów ustanowioną w k.c., na podstawie której sprzedający przyjmuje odpowiedzialność nie tylko za tytuł do sprzedawanych udziałów/akcji lecz także za określony umownie stan spółki nabywanej i składników jej majątku. Spotyka się wiele modeli regulacji odpowiedzialności sprzedającego za tzw. zapewnienia, poczynając od zasady ryzyka, gdzie sprzedający bezwzględnie odpowiada za to, że spółka nabywana i jej działalność odpowiadają charakterystyce przedstawionej w zapewnieniach umownych poprzez łagodniejsze reżimy kwalifikujące taką odpowiedzialność stanem faktycznej wiedzy sprzedającego jako udziałowca na temat działalności spółki nabywanej czy też wiedzą uzyskaną przez kupującego i jego doradców podczas due diligence.

Z uwagi na szczególne, kontraktowe zapisy dotyczące zasad odpowiedzialności stron umowy sprzedaży akcji/udziałów warto jest podać spory wynikające z umowy rozstrzygnięciu sądu polubownego.

W zależności od specyfiki działalności spółki nabywanej oraz planów nabywcy dotyczących rozwoju spółki wskazane jest także zapisanie w umowie zobowiązania sprzedającego do powstrzymania się od działalności konkurencyjnej w stosunku do działalności spółki nabywanej przez określony czas po finalizacji transakcji. Takie klauzule powinny być jednak formułowane bardzo ostrożnie. Nieprawidłowe zapisy mogą stanowić naruszenie zasad konkurencji i w niektórych przypadkach skutkować nieważnością klauzuli.

Nabywca powinien zawiadomić spółkę nabywaną, w piśmie skierowanym do zarządu o przeniesieniu tytułu prawnego do akcji/udziałów wskazując dane nowego wspólnika oraz wnosząc o wpis do księgi udziałów/księgi akcyjnej, gdy przedmiotem transakcji są akcje imienne. Do takiego zawiadomienia załączyć należy kopię umowy sprzedaży. W przypadku gdy w wyniku transakcji kupujący uzyskał pozycję dominująca nad spółką nabywaną ma on dodatkowo obowiązek zawiadomić spółkę nabywaną o powstaniu stosunku dominacji w terminie dwóch tygodni od dnia finalizacji transakcji, pod rygorem zawieszenia wykonywania prawa głosu z akcji albo udziałów reprezentujących więcej niż 33 proc. kapitału zakładowego spółki. Takie zawiadomienie może zostać zamieszczone w dokumencie obejmującym zawiadomienie o przeniesieniu udziałów/akcji.

W przypadku nabycia kontrolnego pakietu akcji w spółce akcyjnej przez inną spółkę pamiętać należy także o dokonaniu ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym o osiągnięciu (w przypadku zbycia odpowiednio o utracie) przez spółkę handlową pozycji dominującej w spółce akcyjnej, chyba że statut spółki nabywanej nakłada obowiązek ogłoszenia w inny sposób. Statut może przewidywać, że zamiast ogłoszenia wystarczy zawiadomić wszystkich akcjonariuszy listami poleconymi. Dodatkowo, jak już powyżej wspomniano, jeżeli umowy, których stroną jest spółka nabywana tego wymagają, należy dokonać notyfikacji kontrahentów o zmianie struktury kapitałowej spółki.

W terminie 14 dni od zamknięcia transakcji kupujący musi także złożyć deklarację podatku od czynności cywilnoprawnych (jeżeli jest on należny) oraz zapłacić podatek w wysokości 1 proc. wartości transakcji.

Zasadą jest, iż koncentracja ma wymiar wspólnotowy, gdy łączny światowy obrót stron wynosi powyżej 5 mld euro oraz łączny obrót przypadający na Wspólnotę każdej z co najmniej dwóch stron wynosi więcej niż 250 mln euro, chyba że każda z nich uzyskuje ponad 2/3 obrotów we Wspólnocie w jednym i tym samym państwie członkowskim. Rozporządzenie Rady (WE) w określonych przypadkach za koncentracje o wymiarze wspólnotowym uznaje także koncentracje dokonywane przez przedsiębiorców osiągających niższe obroty

Potencjalny nabywca i jego doradcy powinni zobowiązać się do zachowania w poufności informacji uzyskanych w trakcie badania due diligence

@RY1@i02/2010/095/i02.2010.095.087.0004.001.jpg@RY2@

Dominika Chabowska, radca prawny Kancelaria Baker & McKenzie

Dominika Chabowska

radca prawny Kancelaria Baker & McKenzie

Ustawa z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. nr 16, poz. 93 ze zm.).

Ustawa z 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz.U. nr 94, poz. 1037 ze zm.).