Wiele starań, lecz skromne efekty

Nie ma miesiąca, a nawet tygodnia, by w prasie nie pojawiły się informacje o ujawnieniu tajnych porozumień między przedsiębiorcami startującymi w przetargach. Tego typu porozumienia określa się mianem zmów przetargowych.

W połowie kwietnia 2016 r. głośno było o wykryciu zmowy podczas przetargu na holowanie pojazdów, który zorganizował powiat opolski. Tamtejsza prokuratura zarzuciła zmowę przetargową dwóm dużym firmom.

W marcu głośno było o udaremnieniu próby zmowy przy przetargu na promocję Starostwa Powiatowego w Puławach. Uwagę urzędników, którzy wykryli niedozwolone porozumienie dwóch przedsiębiorców, przykuło podejrzane podobieństwo złożonych ofert. Gdy sprawdzono zapisy monitoringu, okazało się, że obie oferty złożyła ta sama osoba. Kamery zarejestrowały, jak kobieta ręcznie wypełnia dokumentację i wkłada formularze do oddzielnych kopert, a następnie składa je w kancelarii. Obie oferty miały liczne podobieństwa co do formy i treści. Mało tego, oferenci proponowali dokładnie ten sam sprzęt i wyposażenie. Analiza przeprowadzona przez starostwo pozwoliła stwierdzić, że podobieństw było więcej: oferty zostały wydrukowane na tej samej drukarce, przelewu wadium dokonano z tego samego banku.

W lutym Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów poinformował o decyzji, w której stwierdził zawarcie niedozwolonego porozumienia przez dwóch przedsiębiorców z woj. podkarpackiego, którzy od 2013 r. wspólnie wpływali na wyniki ośmiu przetargów na dostawy pieczywa.

Istota procederu

Zmowa przetargowa jest porozumieniem przedsiębiorców, które prowadzi do rezygnacji jej uczestników z konkurowania między sobą na rzecz współpracy przy składaniu ofert. Zwykle polega ona na ustaleniu pomiędzy firmami wysokości cen proponowanych w przetargu lub ustaleniu określonego podziału rynku.

Zmowy przetargowe są poważnym zagrożeniem dla normalnej gry rynkowej. W normalnych warunkach konkurencja między przedsiębiorcami pozwala organizującemu przetarg uzyskać niższe ceny lub lepszą jakość i innowacyjność. Konkurenci, oferując towar (usługę) o obniżonej cenie, mają nadzieję, że przebiją pozostałe oferty i wygrają przetarg, a tym samym zdobędą zamówienie. Niestety niektórzy przedsiębiorcy idą na skróty i podejmują tajną współpracę, która niszczy zdrową konkurencję.

Proceder ten niesie ze sobą ujemne skutki nie tylko dla zamawiającego (pozbawia go środków finansowych i obniża poziom zaufania społecznego), ale także dla przedsiębiorców, którzy w uczciwy sposób biorą udział w przetargu, czy to prywatnym, czy publicznym. Przez tajne porozumienia przedsiębiorcy, którzy powinni upaść, gdyż są mało konkurencyjni lub mało innowacyjni, mają się dobrze. Co gorsza, ich funkcjonowanie psuje rynek, powodując wzrost cen przy gorszej jakości towarów lub usług. Szkody ponoszą więc wszyscy, także podatnicy: jak wynika z badań - w wyniku zmowy cena płacona przez zamawiającego jest wyższa o ok. 20 proc.

Do zmów przetargowych zalicza się też analogiczne porozumienia między przedsiębiorcami a organizatorem przetargu.

@RY1@i02/2016/087/i02.2016.087.18300300b.802.jpg@RY2@

Coraz więcej postępowań, ale ukaranych niewielu

Kto ściga

Zmowy przetargowe są uważane za praktyki zabronione i podlegają ściganiu m.in. jako czyny nieuczciwej konkurencji przez prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Regulacją, której zadaniem jest zagwarantowanie zdrowej gry rynkowej, jest ustawa z 6 lutego 1997 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: u.o.k.k). W art. 6 u.o.k.k. zawarty jest katalog zachowań, które są zakazane. Wśród nich w ust. 1 pkt 7 tego artykułu jest porozumienie polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Zakaz ten dotyczy zarówno porozumień pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak i pomiędzy wykonawcą i zamawiającym. Obejmuje on zarówno firmy bezpośrednio ze sobą konkurujące, zatem działające na tym samym szczeblu obrotu (np. fabryki produkujące towary substytucyjne, hurtownie działające w jednej branży, itd., tzw. zmowa horyzontalna), jak i podmioty ze sobą konkurujące - funkcjonujące na różnych szczeblach obrotu (np. producent dystrybutor, inwestor i podwykonawca, itd., tzw. zmowa wertykalna).

Tajne porozumienia przedsiębiorców mogą przybierać różne formy. tabela 1

Tabela 1. Formy zmów przetargowych

	Kilku przedsiębiorców składa swoje oferty w taki sposób, aby mogła wygrać tylko jedna z nich - z góry ustalona. Oferty innych firm będących w zmowie są albo mniej korzystne, albo zawierają celowo popełnione błędy formalne; niekiedy nie spełniają warunków umieszczonych przez organizatora w specyfikacji zamówienia, np. składający nie dostarczają żądanych dokumentów. Ta forma zmowy jest najczęściej stosowana w przetargach, dla których ważności konieczne jest, by wpłynęła więcej niż jedna oferta. Ma na celu stworzenie pozoru rzeczywistej rywalizacji. To najczęściej występująca forma zmowy przetargowej.
	W pierwszym etapie następuje uzgodnienie treści ofert, w szczególności cen. Poszczególne oferty są odpowiednio różnicowane. Następnie, kiedy po otwarciu i upublicznieniu ofert lub po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej z nich przez zamawiającego okazuje się, że oferty członków porozumienia zajmują dwa pierwsze miejsca i wyprzedzają oferty uczestników spoza porozumienia - oferta korzystniejsza jest wycofywana. Analogicznie, jeśli oferty członków kartelu zajmują trzy pierwsze miejsca, wycofywane są dwie najkorzystniejsze oferty. Formalnie wycofanie nie jest możliwe, gdyż na tym etapie obowiązuje okres związania ofertą. Dlatego wykonawcy najczęściej nie uzupełniają brakującej dokumentacji (zaświadczeń, oświadczeń) lub nie prostują błędów w ofercie, w wyniku czego wykonawca zostaje wykluczony lub jego oferta jest odrzucana.
	Zmawiająca się grupa wykonawców biorąca udział w kilku kolejnych przetargach ustala, czyja oferta ma wygrać w danym postępowaniu. Każdy ze zmawiających się uczestników na zmianę z innymi (rotacyjnie) składa najkorzystniejszą ofertę. Celem pozostałych ofert jest stworzenie pozorów konkurencji.
	Po rezygnacji z wzięcia udziału w przetargu, ewentualnie po złożeniu oferty z góry skazanej na porażkę, przedsiębiorca otrzymuje wypłatę swojej części zysku. W tym przypadku podmiot, który wygrał przetarg, wypłaca przedsiębiorcy rezygnującemu z przetargu odpowiednie zadośćuczynienie.
	Zmowa polega na ustaleniu, że konkurenci nie będą składać ofert określonym klientom lub wygrywać organizowanych przez nich przetargów (podział podmiotowy). Odmiana tej formy zmowy polega na tym, że uczestnicy przetargu deklarują, że nie będą uczestniczyć w przetargach czy wygrywać przetargów w obrębie określonych obszarów geograficznych (podział geograficzny) lub dotyczących określonej kategorii przedmiotu zamówienia (podział przedmiotowy). ©?

Zakazane porozumienia dotyczą głównie przetargów organizowanych w trybie ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm., dalej p.z.p.). Ale chodzi także o przetargi regulowane m.in. przez art. 70¹-70⁵ kodeksu cywilnego, art. 37-42 ustawy z 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 1774 ze zm.).

Nie należy zapominać, że procedura przetargowa wykorzystywana jest również w postępowaniu egzekucyjnym - tak administracyjnym, jak i sądowym (np. licytacja).

Skokowy wzrost spraw

Dane liczbowe potwierdzają, że w ostatnich latach wzrosła liczba postępowań dotyczących zmów przetargowych. Coraz więcej takich postępowań prowadzi UOKiK. O ile w 2011 r. takich postępowań było 3, a w 2012 r. - 4, to już w 2013 r. - 12, w 2014 r. - 15, a w 2015 r. - tylko do października - 14.

Wzrost liczby postępowań w sprawach zmów przetargowych potwierdzają też policyjne statystyki. Liczba takich spraw, które zgodnie z art. 305 par. 1 k.k. są przestępstwem, w latach 2000-2012 oscylowała w granicach od 43 do 92, ale w latach 2013-2014 wzrosła skokowo - do 144 postępowań w 2013 r. oraz 186 postępowań w 2014 r.

Także CBA zajmuje się niekiedy sprawami zmów przetargowych. - Do zadań Centralnego Biura Antykorupcyjnego należy m.in. rozpoznawanie, zapobieganie i wykrywanie przestępstw przeciwko obrotowi gospodarczemu określonych w art. 305 kodeksu karnego dotyczącego tzw. zmowy przetargowej. W 2015 r. wszczęliśmy ich 13 - informuje biuro prasowe CBA.

!Najwięcej powiadomień o zmowie napływa do UOKiK od organizatorów przetargów. Z kolei do prokuratury najwięcej zgłoszeń składają pokrzywdzeni uczestnicy przetargów - wynika z analiz.

Mizerne żniwo

Chociaż w zwalczaniu tego procederu bierze udział całkiem duża liczba instytucji (policja, CBA, prokuratura, Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Urząd Zamówień Publicznych) - efekty ich pracy nie są imponujące. Dane z sądów pokazują bowiem, że liczba wyroków skazujących za zmowy przetargowe jest niewielka.

Liczba wyroków skazujących za przestępstwa z art. 305 par. 1 k.k. wynosiła: w 2008 r. - 20, w 2009 r. - 8, w 2010 r. - zaledwie 3, w 2011 r. - 11, w 2012 r. - 11, w 2013 r. - 6 oraz w 2014 r. - 16.

Już dwa lata temu prokurator generalny Andrzej Seremet mówił, że wpływ na ten stan i niską skuteczność ścigania ma krótki okres przedawnienia karalności przestępstw z art. 305 k.k. Przestępstwa te zagrożone są karą pozbawienia wolności do lat 3. Prokurator generalny ocenił, że jest to zbyt niska kara, gdyż nie wpływa ona dostatecznie na nieopłacalność tego rodzaju zachowań. Tak niskie zagrożenie karą powoduje również, że są to przestępstwa, których karalność ustaje już po 5 latach od czasu ich popełnienia. To najkrótszy przewidziany przez kodeks karny okres przedawnienia.

Prezes UOKiK jest właściwy w sprawach zmowy między uczestnikami przetargu, zaś prezes UZP, a także - w przypadku sporów - Krajowa Izba Odwoławcza oceniają prawidłowość jednostronnych czynności zamawiającego, w tym pod kątem ich wpływu na ograniczenie konkurencji.

Rozstrzygnięcia KIO są jednak bardzo ostrożne. Przykładowo KIO konsekwentnie reprezentuje w orzecznictwie pogląd, iż same powiązania osobiste, rodzinne, kapitałowe nie są czynem nieuczciwej konkurencji i nie skutkuje to odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. (por. wyrok KIO z 15 czerwca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 682/09, www.uzp.gov.pl.).

Kto zawiadamia

W sprawach rozstrzyganych przez prezesa UOKiK informacje o podejrzeniu zawarcia porozumienia urząd najczęściej otrzymuje od zamawiających. Tak wynika z analizy decyzji wydanych przez UOKiK.

Z kolei zawiadomienia do prokuratury najczęściej składają uczestnicy przetargów. Tak wynika z analizy akt prokuratorskich i sądowych przeprowadzonej przez dr. Krzysztofa Buczkowskiego, autora opracowania "Zmowy przetargowe jako jedna z postaci przestępstwa z art. 350 k.k." z 2015 r. Autor na podstawie analizy akt prokuratorskich i sądowych wskazał, że aż w ponad 64 proc. przypadków zawiadomienia takie składali ich uczestnicy. W tej grupie większość stanowiły (prawie 43 proc. przypadków) osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą, które w ramach postępowania przetargowego złożyły swoje oferty. W niecałych 10 proc. przypadków były to spółki prawa handlowego (jawne, z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjne). Niespełna 32 proc. stanowiły osoby fizyczne nieprowadzące działalności gospodarczej. Byli to przede wszystkim uczestnicy licytacji organizowanych na podstawie przepisów kodeksu postępowania cywilnego (głównie przez komorników w toku postępowania egzekucyjnego) albo na podstawie przepisów prawa administracyjnego, które zostały - w ich ocenie - pokrzywdzone w drodze przebicia złożonej przez nich oferty.

Drugą grupę zawiadamiających o nieprawidłowościach stanowili organizatorzy przetargów publicznych (19 proc. wszystkich zbadanych postępowań).

Trzecią grupę podmiotów zgłaszających stanowili prezesi sądów, którzy zobowiązani są do sprawowania nadzoru nad organizowanymi przez komorników licytacjami mienia zajętego dłużnikom.

W jednej ze spraw zawiadomienie złożył likwidator spółki w stosunku do członków zarządu tej spółki.

Były wreszcie wśród zgłaszających także osoby fizyczne (ok. 15 proc). W raporcie opisano również przypadek zawiadomienia, w którym mąż doniósł na byłą żonę, zarzucając jej składanie nieprawdziwych oświadczeń w przetargach, w których brała udział.

Poza wskazanymi powyżej głównymi grupami podmiotów składających zawiadomienia o popełnieniu przestępstw z art. 305 k.k. były też inne jednostki, których rolą jest stanie na straży prawa albo które mają charakter instytucji lub agend państwa dysponujących środkami publicznymi, a które również mogą - niezależnie od swoich kompetencji - składać do prokuratury zawiadomienia tego rodzaju. Są to: Centralne Biuro Antykorupcyjne, Agencja Nieruchomości Rolnych, Komenda Główna Policji, miejski ośrodek pomocy społecznej czy też grupy posłów i senatorów.

Podstawę dla oceny faktu zaistnienia możliwości popełnienia przestępstwa z art. 305 k.k. w trzech przypadkach stanowiły anonimowe listy skierowane do prokuratury, CBA, prezydenta czy rządu, opisujące dostrzeżone przez zgłaszającego nieprawidłowości (np. przy przetargach przeprowadzanych przez jeden ze szpitali).

RAMKA 1

Formularz dla skarżących

UOKiK zachęca przedsiębiorców do powiadamiania o podejrzeniu zmowy przetargowej na specjalnym formularzu, w którym zawiadamiający może opisać okoliczności, które w świetle prawa antymonopolowego mogą świadczyć o stosowaniu praktyki ograniczającej konkurencję. Wzór formularza dostępny jest na stronie: https://uokik.gov.pl/zglos_zmowe_przetargowa.php. Zgodnie z zaleceniami UOKiK w formularzu należy podać podstawowe informacje o przetargu i przedsiębiorcach, których dotyczy zawiadomienie, oraz wskazać rodzaj zmowy przetargowej. Należy podać też szczegółowe informacje na temat okoliczności i dowodów na istnienie niedozwolonego porozumienia (np. treści i formy ofert złożonych przez przedsiębiorców podejrzanych o udział w zmowie oraz istniejących między nimi zależności). Istotną informacją w sprawie będzie ponadto porównanie zachowania przedsiębiorców, których dotyczy zawiadomienie w danym postępowaniu, z ich zachowaniami w innych procedurach przetargowych.

Do formularza należy dołączyć załączniki, które mogą stanowić dowód zawarcia zmowy, np. ogłoszenie o przetargu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, oferty, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Podpisane zawiadomienie można złożyć w siedzibie głównej urzędu w Warszawie lub w delegaturach terenowych urzędu w Bydgoszczy, Gdańsku, Katowicach, Krakowie, Lublinie, Łodzi, Poznaniu, Warszawie i we Wrocławiu. Adresy delegatur UOKiK są dostępne na stronie internetowej urzędu: http://www.uokik.gov.pl/delegatury_uokik.php. Ponadto istnieje możliwość przesłania formularza drogą pocztową, e-mailową lub faksem. Formularz można złożyć też anonimowo.

@RY1@i02/2016/087/i02.2016.087.18300300b.103.gif@RY2@

Przestępstwo z art. 305 k.k. może polegać na:

udaremnianiu lub utrudnianiu przetargu publicznego w celu osiągnięcia korzyści majątkowej;

rozpowszechnianiu informacji albo zatajaniu informacji mających znaczenie dla zawarcia umowy;

wejściu w porozumienie z inną osobą działającą na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest przeprowadzany. ©?

agp

Co może świadczyć o zmowie

O tym, że doszło do zawarcia zabronionego porozumienia między firmami - UOKiK wnioskuje często na podstawie dowodów pośrednich. Może być to np. ten sam charakter pisma w ofertach konkurencyjnych firm czy złożenie ofert w tym samym urzędzie przez jedną osobę

Przedsiębiorcy często się tłumaczą, że nie podpisali żadnego porozumienia. Taki argument jednak nie jest wystarczający, gdyż omawiane porozumienia ze swej istoty nie są zawierane w formie umowy między przedsiębiorcami, lecz realizowane są jako wynik uzgodnień, które zapadły nieformalnie (tajnie). Najczęściej do zmowy dochodzi w wyniku tzw. umowy dżentelmeńskiej, uzgodnień telefonicznych lub korespondencji (e-mail). Wyjątkowo rzadko zdarza się, że takie porozumienie zostaje zapisane, np. w umowie o współpracy między firmami.

Sąd dopuszcza dowody pośrednie

Jak stwierdził Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z 17 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XVII Ama 117/05) podmioty, które dopuszczają się takich działań, mając świadomość ich nielegalnego charakteru - zwykle tuszują swe porozumienie. Zatem zdaniem sądu oceniać je można zwykle po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności, które to w konkretnej sprawie jednoznacznie dowodzą wystąpienia zmowy przetargowej.

"Do wykazania istnienia porozumienia ograniczającego konkurencję nie jest konieczne istnienie sformalizowanej umowy, wystarczające jest ustalenie, że nastąpiła świadoma koordynacja zachowań przedsiębiorców i przyjęcie sposobu współdziałania, którego skutkiem jest ograniczenie konkurencji" - wynika z wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 5 października 2005 r. (sygn. akt VI ACa 1146/04).

UOKiK analizuje okoliczności

Brak dowodów wskazujących na jawną zmowę przetargową (np. w postaci umowy cywilnoprawnej regulującej zasady współpracy pomiędzy uczestnikami porozumienia w zakresie koordynacji zachowań i ofert) nie wyklucza więc możliwości udowodnienia, np. przez prezesa UOKiK, faktu zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję. W takim przypadku dokonuje on oceny zachowania przedsiębiorców właśnie na podstawie dowodów pośrednich uzyskanych w danym postępowaniu. Wnioski wyprowadzone z tak przeprowadzonej analizy materiału dowodowego mogą wykazać, że zachowanie uczestników postępowania miało charakter uzgodnienia.

Opisujemy, na jakiej podstawie UOKiK dopatrzył się zmów sprawach w badanych w ostatnich latach. Analogiczne zachowania lub cechy składanych ofert mogą być też sygnałem dla zamawiających lub dla innych przedsiębiorców startujących w przetargu, że również w przypadku ich przetargu może mieć miejsce zmowa przetargowa. Zaobserwowanie symptomów porozumienia może być impulsem do zawiadomienia odpowiedzialnych służb (policja, prokuratura, CBA) lub urzędów (UOKiK, UZP).

Symptomy zmowy

Symptomów zmowy przetargowej kontrolerzy UOKiK potrafili się dopatrzeć na podstawie analizy formy i treści składanych ofert przez uczestników przetargu. Symptomem zmowy mogą być np.:

O zmowie przetargowej może świadczyć np. to, że jedna osoba sporządziła oferty w imieniu kilku przedsiębiorców ubiegających się o to samo zamówienie.

W jednej ze spraw UOKiK dopatrzył się tego samego charakteru pisma w kilku ofertach. Na tej podstawie wywnioskował, że skoro osoba przygotowująca oferty zna wysokość ofert firm konkurencyjnych, to wysoce wątpliwe, by takie zachowanie wystąpiło w przypadku realnej konkurencji między uczestnikami postępowania (decyzja nr DOK-2/2015 prezesa UOKiK z 14 lipca 2015 r.).

Przesłanką, która może być sygnałem zmowy, jest wypełnienie formularzy cenowych w ofertach konkurencyjnych firm z użyciem takiej samej czcionki, takich samych odstępów i przesunięć między wierszami oraz takiej samej formy edycji.

Potwierdzeniem wspólnego działania mogą być dla badających sprawę podobne błędy w kalkulacji ceny, co również świadczyć może o tym, że konkurencyjne oferty wypełniała ta sama osoba. przykład 1

PRZYKŁAD 1

Obciążające pomyłki

W formularzach cenowych przedsiębiorców startujących w przetargu na koszenie trawy dla jednego z oddziałów GDDKiA rubryki wypełnione zostały tą samą czcionką, poza tym formatowanie tekstu było identyczne. Jednocześnie w każdej ofercie pominięto wypełnienie jednej rubryki. Dodatkowo w formularzu cenowym firmy X w jednej z pozycji wpisana została wartość jednostkowa 40,00 zł, czyli taka sama jak w tej samej rubryce w formularzu firmy B, mimo że wg wyliczenia ceny ogółem powinna ona wynosić 80,00 zł. Obciążające ww. przedsiębiorców jest to, że w ofercie firmy X w punkcie 3 jest wpisana słownie cena brutto taka sama jak w ofercie firmy B, tj. "(słownie złotych: jeden milion trzysta dziewięćdziesiąt pięć tysięcy dwieście sześćdziesiąt 21/100)". Cena brutto w ofercie firmy X podana liczbowo to 1 194 547,88 zł, różni się zatem od ceny podanej słownie. "Podania takiej samej ceny (słownie) w obu ofertach nie sposób wytłumaczyć niczym innym jak tylko wymianą informacji między konkurentami i ich współpracą podczas przygotowywania ofert" . Znamienne było także to, że oferty obu przedsiębiorców w przetargu zostały złożone w siedzibie zamawiającego tego samego dnia o tej samej porze.

W tej sytuacji UOKiK uznał, że na podstawie dowodów pośrednich można wysunąć wniosek, że zachowanie uczestników postępowania miało charakter uzgodnienia, wskazanego w art. 4 pkt 5 lit. b ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Zdarza się, że w ofertach znaleźć można: użycie przez różnych oferentów tej samej terminologii do wyjaśnienia wzrostu cen, np. odwołanie się do "sugerowanych cen w danym sektorze przemysłu", "standardowych cen rynkowych", "wykazu cen obowiązujących w danym sektorze rynku".

Uwaga na ceny

Do tego, że mogła istnieć zmowa, kontrolerzy UOKiK dochodzili w wielu wypadkach na podstawie analizy cen w ofertach.

Podejrzenie budziły m.in.:

nagły wzrost cen w ofertach, których nie da się wytłumaczyć wzrostem kosztów;

duża różnica między ceną oferowaną przez zwycięskiego oferenta a ceną innych oferentów.

Tego rodzaju sytuacje mogą budzić podejrzenie, że doszło na przykład do zmowy polegającej na składaniu ofert zabezpieczających lub do zmowy nazywanej "rozstawianiem ofert".

Podejrzane działania

Na to, że doszło do zawarcia zmowy, mogą wskazywać inne zachowania osób przystępujących do przetargu. Ważne spostrzeżenia mogą wynikać np. z analizy sposobu składania ofert.

Kilku składających, jeden posłaniec. O zmowie może świadczyć np. złożenie ofert kilku firm w siedzibie zamawiającego przez tę samą osobę. Albo wysyłanie dokumentów w tym samym czasie, z tego samego urzędu pocztowego, przez oferentów, którzy prowadzą działalność gospodarczą w różnych miejscach.

Identyczne koperty, ten sam faks. W jednym z badanych przez UOKiK przetargów konkurencyjne oferty zostały złożone w identycznych kopertach. W innym badanym przypadku przesyłki posiadały podobne numery, na podstawie których (w oparciu o system śledzenia przesyłek) ustalono, że były nadawane w tych samych dniach o tej samej godzinie.

Zdarza się, że w ofertach różnych przedsiębiorców pojawiał się ten sam numer faksu.

Podobne referencje. W innej sprawie prowadzonej przez UOKiK składający "podłożyli się", bo dołączyli referencje od różnych podmiotów tej samej treści.

Powiązanie oferentów

Badane są też powiązania rodzinne pomiędzy przedsiębiorcami albo powiązania gospodarcze, kapitałowe, organizacyjne lub osobowe. Prawo nie zabrania w takich przypadkach udziału w przetargach, jednak oferty nie mogą być ustalane wspólnie, lecz składane niezależnie od siebie. przykłady 2 i 3

PRZYKŁAD 2

Związki organizacyjne

Spółka Alfa i spółka Zeta prowadzą działalność pod tym samym adresem, ale nie występują między nimi powiązania o charakterze kapitałowym i prawnym. Jednak funkcję prokurenta w spółce Alfa pełni Anna K., która jest także członkiem rady nadzorczej spółki Zeta. ©?

PRZYKŁAD 3

Powiązania personalne

Strony postępowania przetargowego prowadzą działalność polegającą na świadczeniu usług transportowych w pobliskich miejscowościach. Ponadto przedsiębiorcy razem studiowali na tym samym kierunku studiów na jednej uczelni. Posiadają kontakty zawodowe i towarzyskie. Wzajemnie byli dla siebie podwykonawcami we wcześniej zawartych umowach. W tej sytuacji przyjąć należy, że przedsiębiorcy mieli - nie tylko hipotetyczną, ale i realną - możliwość wymiany informacji, zarówno co do treści i warunków składnych ofert, jak i późniejszych działań podczas przetargu.

Nieracjonalne zachowania

Często pośrednim dowodem na zawarcie tajnego porozumienia jest nieracjonalne zachowanie oferentów. Przykładowo, gdy strona po wygraniu przetargu uchyla się od zawarcia umowy albo działa tak, by doszło do odrzucenia złożonej oferty - takie postępowanie badający sprawę mogą tłumaczyć tylko na niekorzyść.

W jednym z postępowań przetargowych oferta złożona przez przedsiębiorcę zawierała najniższą cenę, jednak zamawiający odrzucił ją ze względu na błędy w obliczeniu ceny. Po zawiadomieniu przez zamawiającego o tym fakcie i pouczeniu o prawie do wniesienia odwołania do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej firma nie tylko z niego nie skorzystała, ale i w żaden sposób nie zaprotestowała przeciwko odrzuceniu jej oferty.

WAŻNE

Wycofanie się z postępowania przetargowego przez przedsiębiorcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przy braku wiarygodnego wytłumaczenia, może wskazywać na działanie w ramach zmowy przetargowej.

- Bierne zachowanie przedsiębiorcy świadczy o zawarciu tajnego porozumienia między firmami - podkreślił prezes UOKiK w wydanej decyzji.

Jak bowiem wynika z doświadczenia UOKiK - takie postępowanie może być symptomem zmowy przetargowej polegającej na złożeniu tzw. oferty zabezpieczającej. Przedsiębiorcy umawiają się, że przedstawią dwie różne oferty, a jeśli będą one dwiema najkorzystniejszymi - zwycięzca przetargu zrezygnuje z podpisania umowy, a na polu boju pozostanie oferta mniej korzystna dla zamawiającego. A więc droższa. Tym samym uczestnicy zmowy w nieuczciwy sposób zapewniają sobie większy zysk, kosztem organizatora przetargu.

Przedsiębiorca ma prawo rezygnacji ze świadczenia usług, nie może być ona jednak wynikiem porozumienia z innym uczestnikiem przetargu. Rezygnacja z podpisania umowy (najczęściej z powołaniem się na błahy powód) jest wskazówką, że doszło do zmowy między oferentami.

RAMKA 1

Zmowa niejedno ma oblicze

Poniżej opisujemy przykłady kilku zmów wykrytych przez UOKiK, które zakończyły się nałożeniem sankcji na przedsiębiorców.

W decyzji nr 19/2015 z 28 grudnia 2015 r. prezes UOKiK stwierdził zawarcie między przedsiębiorcami porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku usług z zakresu koszenia traw i chwastów oraz utrzymania czystości w ciągu dróg krajowych zorganizowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu. Przedsiębiorcy uzgadniali między sobą warunki składanych ofert i zasady postępowania, tak by wyeliminować konkurencję. Po tym jak okazało się, że ich oferty zajęły dwa pierwsze miejsca - ten, który zaoferował niższą cenę - nie dostarczył wymaganych dokumentów. UOKiK ustalił, że choć zwycięzca nie dołączył do oferty właściwego zaświadczenia z urzędu skarbowego, to takim zaświadczeniem dysponował. W konsekwencji nieuzupełnienia braków w ofercie zamawiający musiał odrzucić ofertę. Wygrała oferta droższa o ok. 200 tys. zł. Między przedsiębiorcami występowały także powiązania gospodarcze. Firmy w latach 2011-2014 realizowały wspólnie jako konsorcjum zamówienie w innym przetargu.

Kary nałożone przez UOKiK wyniosły odpowiednio: 22,4 tys. zł i 8,6 tys. zł.

W decyzji nr RKR 18/2015 z 30 grudnia 2015 r. prezes UOKiK stwierdził zawarcie między dwoma firmami porozumienia ograniczającego konkurencję na rynku hurtowych dostaw pieczywa dla podmiotów instytucjonalnych. Przedsiębiorcy ustalali warunki składanych ofert w sumie w ośmiu w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych na dostawę pieczywa, ustalali też inne zachowania, mające na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z nich, który zaoferował wyższą cenę.

W ocenie prezesa UOKiK strony postępowania stosowały mechanizm rozstawiania i wycofywania ofert. Oferty przedsiębiorców były rozstawiane, tj. oferowane przez nich ceny były odpowiednio różnicowane, następnie po otwarciu ofert przez zmawiających - gdy uzyskiwali wiedzę, że ich oferty zawierają dwie kolejno najniższe ceny - tę która zwyciężyła - przedsiębiorca wycofywał. Potem unikał kontaktu z organizatorem lub podawał lakoniczne i ogólnikowe powody odmowy podpisania umowy, np. przyczyny ekonomiczne czy zagraniczny wyjazd zarządu. Oznaczało to wybranie oferty drugiego z uczestników zmowy, która była droższa od wybranej pierwotnie. Na przedsiębiorców nałożono kary w wysokości 109 tys. zł i 22,9 tys. zł.

W decyzji UOKiK nr RKT 14/2015 z 14 grudnia 2015 r. prezes UOKiK nałożył kary w wysokości 254 tys. i 283 tys. zł na dwóch przedsiębiorców budowlanych z Częstochowy. Uznał, że uzgadniali warunki składanych ofert w przetargach oraz podejmowali bądź unikali podjęcia czynności mających doprowadzić do wyboru w postępowaniu przetargowym tego z przedsiębiorców, który wygrał przetarg, składając ofertę z niższą ceną.

Ten z nich, który oferował niższą cenę, nie uzupełniał niektórych wymaganych dokumentów, np. potwierdzającego spełnienie warunku dysponowania zasobami kadrowymi, albo załączał nieaktualne (np. dołączał nieważną gwarancję ubezpieczeniową); ponadto składał niewystarczające wyjaśnienia dotyczące podejrzenia wystąpienia rażąco niskiej ceny.

Podmiot oferujący wyższą cenę za wykonanie zamówienia składał z kolei kompletne oferty lub ewentualne braki uzupełniał w terminie wskazanym przez zamawiającego.

UOKiK uznał też, że o wspólnym działaniu świadczyło także to, że oferenci udzielali podobnych lub wręcz identycznych odpowiedzi na wezwania zamawiających.

@RY1@i02/2016/087/i02.2016.087.18300300b.104.gif@RY2@

Co sugeruje zmowę przetargową

Sankcje: i karne, i administracyjne

Lista sankcji za ukartowany przetarg jest długa. Skuteczne ściganie utrudnia jednak m.in. okres przedawnienia - zbyt krótki dla wykrycia i rozpracowania bardziej skomplikowanych spraw

Zmowy przetargowe, z uwagi na ich negatywne skutki zwłaszcza w przypadku przetargów organizowanych na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych, zwalczane są na gruncie prawa ochrony konkurencji, prawa zamówień publicznych oraz prawa karnego.

10 proc. obrotu

Uznanie, że przedsiębiorca naruszył prawo konkurencji, może za sobą pociągać nałożenie kary finansowej. Za zawarcie zmowy przetargowej przepisy u.o.k.k. przewidują możliwość nałożenia na przedsiębiorcę przez prezesa UOKiK kary pieniężnej w wysokości do 10 proc. obrotu osiągniętego w roku poprzedzającym nałożenie kary (art. 106 ust. 1 u.o.k.k.).

Wysokość sankcji w konkretnym przypadku zależy w głównej mierze od tego, jak poważne jest naruszenie konkurencji. W zależności od tego ustalana jest kwota bazowa, tj. podstawa wymiaru sankcji finansowej. Zmowy przetargowe zaliczane są do bardzo poważnych naruszeń konkurencji, w związku z czym wysokość kwoty bazowej ustala się na poziomie nie mniejszym niż 1 proc. i nie większym niż 3 proc. rocznego przychodu przedsiębiorcy. Kwota bazowa kary, w zależności od konkretnego przypadku naruszenia przepisów u.o.k.k. prawa antymonopolowego może zostać następnie zwiększona bądź zmniejszona.

!Maksymalna wysokość kary nałożonej przez prezesa UOKiK nie może być wyższa niż 10 proc. przychodu przedsiębiorcy osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok jej nałożenia.

Surowiej karane są zmowy przetargowe dotyczące produktów istotnych dla szczególnie wrażliwych odbiorców oraz ważnych dla określonych sektorów gospodarki. Poza tym prezes UOKiK ustala wyższe kary, jeżeli przekroczenie prawa przez przedsiębiorcę przyniosło negatywne skutki dla uczestników rynku - zwłaszcza, jeżeli koszty naruszenia prawa konkurencji ponoszą konsumenci. Surowsza kara dotknie również tych, których nielegalne porozumienie było długotrwałe, tzn. trwało dłużej niż rok.

Ponadto z zaostrzeniem sankcji muszą liczyć się ci uczestnicy zmowy przetargowej, którzy m.in.:

byli liderami bądź inicjatorami porozumienia,

wywierali presję lub stosowali środki odwetowe w stosunku do innych przedsiębiorców,

już wcześniej stosowali praktyki ograniczające konkurencję. przykład 4

PRZYKŁAD 4

Zaostrzenie kary

Firma ABC i DFG działały na krajowym rynku usług ochrony osób i mienia oraz usług czystościowo-porządkowych. Kolejne przetargi organizowane przez szpital, przedszkola i szkoły wygrywała naprzemiennie albo firma ABC albo DFG, przy czym przegrywający przedsiębiorca oferował zawsze cenę znacznie wyższą niż ta, za którą wykonywał usługi ostatnio ramach wcześniejszej umowy. Postępowanie przeprowadzone przez urząd antymonopolowy wykazało, że ABC albo DFG od wielu lat działały w zmowie, ustalając warunki ofert składanych w przetargach. Zmowa przetargowa zawiązana przez te firmy zaliczona została do bardzo poważnych naruszeń prawa konkurencji, ponieważ: dotyczyła przetargów organizowanych na potrzeby instytucji realizujących usługi dla bardzo wrażliwych odbiorców, jakimi są w tym przypadku osoby korzystające z pomocy medycznej i opieki społecznej. Ponadto kwestionowane porozumienie trwało wiele lat. Były to przesłanki do zwiększenia wymiaru kary dla obu firm. W toku postępowania ustalono również, że inicjatorem zmowy była firma DFG - przedsiębiorca ten już wcześniej był karany za udział w zmowie przetargowej.

Zarządzający też odpowie

Prezes UOKiK może dodatkowo nałożyć na osobę zarządzającą (np. członka zarządu) karę pieniężną w wysokości do 2 mln zł (art. 106a u.o.k.k.). Wyłączono jednak możliwość nałożenia kary pieniężnej na osobę zarządzającą, na którą została już nałożona kara pieniężna jako na przedsiębiorcę (art. 106a ust. 3 u.o.k.k.).

Osobne sankcje przewidują przepisy prawa karnego. Popełnienie przestępstwa określonego w art. 305 k.k. wiąże się dla osoby fizycznej będącej uczestnikiem zmowy przetargowej z możliwością skazania na karę pozbawienia wolności do lat trzech, a także z możliwością dodatkowego wymierzenia jej grzywny, jeżeli dopuściła się ona czynu w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub gdy korzyść majątkową osiągnęła (art. 33 par. 2 k.k.). Dodatkową dotkliwą sankcją dla osoby prawomocnie skazanej za przestępstwo z art. 305 k.k. jest brak możliwości pełnienia funkcji członka zarządu (art. 18 par. 2 kodeksu spółek handlowych).

Konsekwencją skazania osoby fizycznej, która zawierając zakazane porozumienie przetargowe, działała na rzecz podmiotu zbiorowego (np. przedsiębiorcy), jest możliwość orzeczenia wobec tego podmiotu przepadku korzyści uzyskanej w wyniku zmowy (art. 52 k.k.).

OPINIA EKSPERTA

Zacieśniliśmy współpracę z innymi instytucjami

@RY1@i02/2016/087/i02.2016.087.18300300b.105.jpg@RY2@

Maciej Chmielowski Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

W ubiegłym roku UOKiK wydał 8 decyzji w sprawie zmów przetargowych, wszystkie dotyczyły zamówień publicznych i zakończyły się sankcjami finansowymi. Łączna kwota kar wyniosła około miliona złotych. W toku jest kolejnych 14 postępowań antymonopolowych i 20 wyjaśniających w sprawie przetargów. Bardzo często zawiadomienia zgłaszają ich organizatorzy, którzy zauważyli nieprawidłowości. Informacje uzyskujemy również od innych uczestników przetargu, którzy podejrzewają, że ich konkurenci nie grają czysto.

Dane osobowe podawane w zgłoszeniu nie są udostępniane innym podmiotom, dlatego przedsiębiorcy nie muszą się obawiać, że ktokolwiek dowie się, że zgłosili się do UOKiK. Brak danych osobowych nie przesądzi o braku działania urzędu, ale może utrudnić nam kontakt w celu pozyskania dodatkowych informacji.

Dla ułatwienia przygotowaliśmy specjalny formularz, znajdujący się na stronie internetowej urzędu. Zawiera on prosty i czytelny opis okoliczności, które w prawie antymonopolowym mogą stanowić przesłanki niedozwolonego porozumienia.

W przypadku wątpliwości co do sposobu wypełnienia wniosku przedsiębiorca może skontaktować się z urzędem telefonicznie lub e-mailowo. Ważne jest także by zdawać sobie sprawę, że publiczne zawiadomienia o podejrzeniu zmowy przetargowej, na przykład za pośrednictwem mediów, mogą ułatwić uczestnikom porozumienia zacieranie śladów i utrudnić skuteczne stwierdzenie naruszenia prawa. Postępowanie przed UOKiK jest quasi-karne i wymaga wysokiego standardu dowodowego.

Ubiegłoroczne zmiany w przepisach pozwoliły nam na skuteczniejsze wykrywanie zmów. Chodzi o wydłużenie okresu przedawnienia praktyk ograniczających konkurencję z jednego roku do pięciu lat. Dzięki temu mamy możliwość sprawdzenia większej liczby przetargów, które budzą wątpliwości pod kątem ochrony konkurencji.

Oprac. JAS

Pozostałe konsekwencje

Ponadto podmiot zbiorowy może również podlegać sankcjom określonym w ustawie z 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 1212 ze zm.), takim jak:

przepadek korzyści;

kara pieniężna w wysokości od 1 tys. do 5 mln zł, nie wyższa jednak niż 3 proc. przychodu osiągniętego w roku obrotowym, w którym popełniono czyn zabroniony;

zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne.

Przy czym podmiotem zbiorowym w rozumieniu ww. ustawy jest osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają zdolność prawną, z wyłączeniem Skarbu Państwa, jednostek samorządu terytorialnego i ich związków. Podmiotem zbiorowym w rozumieniu ustawy jest również spółka handlowa z udziałem Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub związku takich jednostek, spółka kapitałowa w organizacji, podmiot w stanie likwidacji oraz przedsiębiorca niebędący osobą fizyczną, a także zagraniczna jednostka organizacyjna.

Sankcją za niedopuszczalne porozumienie przetargowe przewidzianą przez art. 89 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm., dalej p.z.p.) jest zasadniczo odrzucenie ofert obu oferentów pozostających w zmowie. W przypadku wykrycia zmowy już po zawarciu umowy zamawiający może wystąpić o jej unieważnienie na podstawie art. 705 k.c.

W razie ustawienia przetargu, które na ogół będzie kwalifikowane jako naruszenie p.z.p. mające wpływ na wynik postępowania, w szczególności obowiązku zapewnienia wykonywania przez osoby bezstronne i obiektywne (art. 7 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 4 p.z.p.) czy zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 p.z.p.), prezes UZP może wystąpić do sądu o unieważnienie zawartej umowy na podstawie art. 146 ust. 6 p.z.p.

Leniency

Możliwość odstąpienia od wymierzenia kary pieniężnej lub jej obniżenia w przypadku współpracy z organem prowadzącym postępowanie przewidują obecnie przepisy rozdziału 2 działu VII u.o.k.k. (tzw. program leniency). Uczestnik zmowy (przedsiębiorca), jak również osoba zarządzająca, może liczyć na uniknięcie kary, jeżeli jako pierwszy złoży wniosek do prezesa UOKiK, współpracuje z prezesem, dostarczając dowody istotne dla postępowania, których urząd nie posiadał oraz nie nakłaniał innych przedsiębiorców do udziału w porozumieniu. Jak informuje UOKiK, nikt nie składał wniosku leniency w tym zakresie.

WAŻNE

Karalność przestępstwa z art. 305 k.k. ustaje z upływem 5 lat od jego popełnienia.

Skorzystanie z tej możliwości nie oznacza jednak zwolnienie skruszonego przedsiębiorcy od odpowiedzialności karnej. Może on skorzystać z instrumentu, który jest przewidziany w art. 60 par. 3 k.k. (tzw. mały świadek koronny). W niektórych przypadkach może to skutkować nawet odstąpieniem od wymierzenia kary (art. 61 par. 1 k.k.). Nie eliminuje to jednak innych dotkliwych skutków skazania, w szczególności zakazu pełnienia funkcji członka zarządu, utraty zaufania i nieposzlakowanej opinii oraz ewentualnej możliwości pociągnięcia do odpowiedzialności podmiotu zbiorowego, w którego interesie działał skazany.

OPINIA EKSPERTA

Zbyt niska kara za zmowy przetargowe

@RY1@i02/2016/087/i02.2016.087.18300300b.106.jpg@RY2@

Krzysztof Borżoł adwokat, kancelaria Chałas i Wspólnicy

Antykonkurencyjne porozumienia pociągają za sobą milionowe straty dla budżetu państwa. Przykładem może być ujawniona przed kilkoma tygodniami przez CBA zmowa w IMGW na zakup meteorologicznych urządzeń pomiarowych dla polskich lotnisk o wartości przekraczającej 20 mln zł. Przy ogromnych kwotach zamówień publicznych i idącymi za tym stratach państwa, ustawodawca przewiedział jednak karę niższą niż w przypadku kradzieży, gdzie zgodnie z art. 278 k.k. górną granicą odpowiedzialności jest 5 lat pozbawienia wolności - co jest swoistym kuriozum.

Kolejnym problemem jest to, że karalność kończy się z upływem 5 lat od popełnienia przestępstwa. Tymczasem sprawy takie niejednokrotnie bardzo późno wychodzą na światło dzienne z uwagi na trudny charakter dowodowy i dużą anonimowość działań karteli. Śledztwa, których celem jest ujawnienie sieci powiązań czy celowości działań uczestników przetargu, nie posiadają jednolitych kryteriów, a często opierają się na analizie zachowań uczestników przetargu, logicznym powiązaniu ze sobą faktów, w oparciu o doświadczenie życiowe. Takie postępowania często muszą być prowadzone dłużej niż w najkrótszym przewidzianym ustawowo czasie na ściganie.

Komisja Europejska określiła zmowy przetargowe jako działania korupcyjne. Dobrym rozwiązaniem byłoby podwyższenie kary analogicznie jak w przypadku przestępstwa przekupstwa określonego w art. 229 kk do 8 lat. Przedawnienie ścigania nastąpiłoby wówczas dopiero po 15 latach, co może odstraszać przyszłych uczestników zmów przetargowych.

W ich wykrywaniu ma pomagać program leniency, zakładający złagodzenie lub całkowite odstąpienie od wymierzenia przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów kary, która może dochodzić do 10 proc. całkowitego obrotu przedsiębiorstwa w roku poprzedzającym jej nałożenie. Przyznanie się przedsiębiorcy lub osoby zarządzającej pozwala ujawnić mechanizmy i schemat zawierania zmowy, co ułatwia wykrywanie przyszłych karteli. Niestety, przyznanie się i ewentualne zwolnienie spod odpowiedzialności na gruncie prawa konkurencji nie zwalnia z odpowiedzialności karnej. Z kolei zastosowanie tzw. małego świadka koronnego w myśl art. 60k.k. powoduje, że sąd zobligowany jest jedynie do zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nie do odstąpienia od jej wymierzenia. Oznacza to, że sprawca musi ponieść karę i widnieć będzie w rejestrze karnym. Brak obligatoryjności, a jedynie uprawnienie sądu do zastosowania instytucji odstąpienia od wymierzenia kary zgodnie art. 61 §1 k.k. również nie daje gwarancji uwolnienia się spod zarzutu zmowy. Warto może zatem wprowadzić jednolity zapis, który połączy instytucje leniency z penalizacją zmowy przetargowej, co jednoczenie zachęci do przyznania się nie tylko w postępowaniu antymonopolowym.

Oprac. JAS

Leszek Jaworski