W zarządach spółek samorządowych wciąż królują etaty. I tak będzie jeszcze przez kilka lat

Nie dla każdego tak samo

Wraz z wejściem w życie - 9 września 2016 r. - nowej ustawy kominowej (ustawy z 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami; t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2190) rozgorzała dyskusja wokół podstawy prawnej zatrudnienia członków zarządu spółek podlegających pod tę ustawę, czyli zasadniczo tych z udziałem Skarbu Państwa i samorządu terytorialnego. Ustawa ta bowiem ograniczyła możliwość angażu menedżera w takich podmiotach wyłącznie do umowy cywilnoprawnej. W związku z tym narosło wiele wątpliwości wokół tego, czy i kiedy spółki publiczne mają - w odniesieniu do członków zarządu - obowiązek przejścia z umów o pracę na umowy o świadczenie usług zarządzania (tzw. kontrakty menedżerskie). Zasady przyjęte w nowej kominówce dotyczące przechodzenia na umowy cywilnoprawne są na tyle niejasne, że choć od jej wejścia w życie minął już ponad rok, wciąż nie we wszystkich kontrolowanych przez samorządy spółkach w pełni je wprowadzono.

Przewidziany w ustawie tryb spowodował, że wdrożenie ustawy w niektórych przypadkach odbywa się w żółwim tempie. Do dziś bowiem są menedżerowie, którzy wciąż pracują na umowach o pracę. Co ciekawe, by utrzymać stosunek pracy przez dłuższy czas, angaż na tej podstawie nie musiał wcale nastąpić przed wejściem w życie ustawy, równie dobrze mogło to nastąpić po tej dacie - i co więcej - było to zgodnie z prawem. Przypadki menedżerów, którzy nadal zarządzają z umową o pracę w ręku, mają obecnie miejsce przede wszystkim w spółkach komunalnych - co potwierdzają nasi eksperci.

RAMKA 1

Dopuszczalny dualizm

Choć jednym z zamierzeń rządu PiS było ujednolicenie zasad zatrudniania menedżerów w podległych państwu i samorządom spółkach, a istotne różnice między umowami o pracę i cywilnoprawnymi sprawiają, że o równości w traktowaniu członków zarządów różnych spółek nie można mówić, to także z dokumentów rządu można wnioskować, że różne formy zatrudnienia są dopuszczalne. Możliwość kontynuacji zatrudnienia członków zarządów na podstawie umów o pracę pośrednio wynika z wydanych w listopadzie 2016 r. przez ówczesne Ministerstwo Skarbu Państwa "Dobrych praktyk w zakresie stosowania ustawy o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami". W dokumencie możemy przeczytać m.in., że: "(...) w przypadku, gdy zarządzający był dotychczas zatrudniony na podstawie umowy o pracę, rada nadzorcza, z zachowaniem obowiązujących przepisów prawa, powinna dążyć do porozumienia i ustalenia racjonalnych warunków zmiany dotychczasowej formy zatrudnienia na umowę o świadczenie usług". Innymi słowy - rada nadzorcza powinna doprowadzić do rozwiązania za porozumieniem stron dotychczasowej umowy o pracę i zastąpić ją umową cywilnoprawną, ale zawarte w dobrych praktykach sformułowania nie mają wiążącego charakteru.

ⒸⓅ

Tryb wdrażania

Czas na dostosowanie się spółek do przepisów ustawy został wyznaczony na dzień odbycia walnego zgromadzenia podsumowującego rok 2016. W praktyce oznacza to, że w większości przypadków graniczną datą wprowadzenia nowych zasad powinien być 30 czerwca zeszłego roku.

Kłopot w tym, na czym owo dostosowanie się miało polegać. Ustawa nakazuje bowiem posiadaczom akcji (udziałów) zaledwie podjęcie działań, które mają na celu ukształtowanie i stosowanie w spółce zasad wynagradzania członków zarządu według nowej ustawy. Działania te powinny przede wszystkim polegać na podjęciu uchwał w sprawie zasad płacowych. Przy czym jednym z elementów takiej uchwały ma być zapis, że z członkiem zarządu spółka zawiera umowę o świadczenie usług zarządzania na czas pełnienia funkcji. Ustawa zobowiązuje przy tym, by starania te zostały podjęte najpóźniej do dnia odbycia walnego zgromadzenia, na którym są rozpatrywane i zatwierdzane sprawozdania: z działalności spółki i finansowe za rok 2016.

RAMKA 2

Kto za kogo

Ciężarem unormowania zasad wynagrodzeń zostały w pierwszej kolejności obciążone podmioty wykonujące prawa głosu z akcji lub udziałów należących do Skarbu Państwa, samorządów lub państwowych i komunalnych osób prawnych. Co to za podmioty? W przypadku firm z bezpośrednim udziałem Skarbu Państwa chodzi o ministrów lub premiera, któremu bezpośrednio podlega kilka firm (LOT, PZU). Natomiast w spółkach z udziałem samorządów chodzi o władze komunalne. To na nie ustawa nakłada obowiązek doprowadzenia do głosowania przez walne zgromadzenie uchwał dostosowujących wynagrodzenia do nowych przepisów. A dopiero jeśli uchwała taka nie znajdzie poparcia ze strony udziałowców firmy, to obowiązek przechodzi na członków organów nadzorczych, których wskazał Skarb Państwa lub samorząd. W szczególności powinni oni doprowadzić do przegłosowania uchwały w sprawie wynagrodzeń menedżerów, spełniającej wymogi nowej ustawy kominowej.

ⒸⓅ

Oznacza to, że ustawa wprost nie nakłada jednak obowiązku zamiany dotychczasowych umów o pracę na kontrakty (bo te ostatnie zawiera się na czas pełnienia funkcji). A tym samym, jeżeli kadencja członka zarządu rozpoczęła się przed dniem walnego zgromadzenia (zgromadzenia wspólników w przypadku sp. z .o.o.), na którym rozpatruje się ww. sprawozdania, to nie jest konieczna zmiana umowy o pracę na kontrakt. Tak przynajmniej uważa część prawników. Na drugiej stronie szali są zaś ci, którzy opowiadają się za tym, że obecnie osoby zarządzające spółkami publicznymi w ogóle nie powinny w dalszym ciągu realizować swoich obowiązków zawodowych na podstawie umów o pracę.

Umowy o pracę? Wciąż obowiązują

Nowa ustawa kominowa dotyczy członków zarządów i organów nadzorczych w spółkach prawa handlowego z udziałem Skarbu Państwa, jednostek samorządu terytorialnego i ich związków oraz państwowych i komunalnych osób prawnych. Jej regulacje przede wszystkim określają wysokość wynagrodzenia przysługującego menedżerom, uzależniając je od wielkości zarządzanej przez nich spółki. I mimo że ustawa obowiązuje od 9 września 2016 r., to - jak wspominaliśmy - w niektórych przypadkach wciąż jest na etapie wdrożenia, jeśli chodzi o nowe regulacje dotyczące przede wszystkim formy zatrudnienia osób zarządzających (rzadziej wysokości ich wynagrodzeń).

- Choć ustawodawca nie zostawił nam zbyt dużo czasu na dostosowanie do nowych regulacji, to wymagane przez ustawę zmiany udało się przeprowadzić. W kwestii wynagrodzeń menedżerów przepisy są bardzo precyzyjne i tutaj nie ma pola do interpretacji. Natomiast jeśli chodzi o formę zatrudnienia, to zapisy nie są już tak jednoznaczne. Zgodnie z opiniami, którymi dysponujemy, możliwa jest także kontynuacja umowy o pracę zawartej przed wejściem w życie ustawy. Dlatego w wielu spółkach umowy nie zostały zastąpione kontraktami menedżerskimi - mówi Marek Wójcik, pełnomocnik zarządu ds. legislacyjnych Związku Miast Polski. W skład organizacji wchodzą 302 miasta, w tym wszystkie największe w Polsce. Ilu dokładnie członków zarządów kontrolowanych przez państwo lub samorządy spółek w dalszym ciągu wykonuje swoje obowiązki na podstawie umów o pracę? Tego nie wiadomo. Według ekspertów, których pytaliśmy, problem ten nie występuje w podmiotach, w których udziały ma Skarb Państwa. Wskazują oni jednak, że takie sytuacje zdarzają się natomiast w spółkach, gdzie udziałowcami są samorządy. Ale skala zjawiska jest trudna do oszacowania. Nie znają jej ani samorządowcy, ani Kancelaria Prezesa Rady Ministrów.

- Rzetelna odpowiedź na pytanie, czy wszędzie nowe zasady wynagradzania zostały wdrożone, wymagałoby przeprowadzenia badania wśród naszych członków. A tego nie robiliśmy. W spółkach w moim powiecie w pełni dostosowaliśmy do wymagań ustawy i wysokość wynagrodzeń, i formę zatrudnienia. Rozwiązaliśmy za porozumieniem stron umowy o pracę i w ich miejsce pojawiły się kontrakty menedżerskie - informuje Grzegorz Kubalski, zastępca dyrektora Biura Związku Powiatów Polskich i członek zarząd powiatu legionowskiego (mazowieckie).

Również po 9 września 2016 r.

Kontynuacja umów o pracę zawartych przed wejściem w życie ustawy, o których wspomina Marek Wójcik, to tylko jedna z możliwości. Okazuje się bowiem, że również po 9 września 2016 r. menedżerowie mogli być zatrudniani w ramach stosunku pracy. Z jednym zastrzeżeniem - tylko do daty podjęcia uchwał w sprawie wynagrodzeń przez walne zgromadzenie (zgromadzenie wspólników w sp. z o.o.).

- Wdrożenie zasad przewidzianych w ustawie następuje dopiero po podjęciu przez walne zgromadzenie uchwały w sprawie wynagrodzeń, co powinno było nastąpić najpóźniej do czasu podjęcia uchwały w przedmiocie rozpatrzenia i zatwierdzenia sprawozdania zarządu z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego za 2016 r., a więc w praktyce do końca czerwca 2017 r. Po tym czasie zatrudnianie menedżerów na podstawie nowych umów o pracę nie jest już dopuszczalne. Natomiast w okresie między wejściem w życie ustawy a podjęciem uchwały dotyczącej wdrożenia zasad wynagradzania wynikających z tej ustawy, dopuszczalne było jeszcze zatrudnienie menedżera na podstawie umowy o pracę. Choć w ostatecznym rozrachunku wszystkie takie umowy powinny zostać zamienione na umowy cywilnoprawne - zauważa Robert Stępień, radca prawny z kancelarii Raczkowski Paruch. Podobnie uważają m.in. Maria Narkiewicz, radca prawny w Kancelarii Prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners, oraz Paweł Ziółkowski, niezależny specjalista w zakresie prawa pracy.

OPINIE EKSPERTÓW

Przejście na kontrakt menedżerski niby obowiązkowe, ale...

Zgodnie z przepisami drugiej ustawy kominowej osoby zarządzające spółkami publicznymi powinny przejść na kontrakty menedżerskie. Ustawa jednak - wbrew pozorom - tak naprawdę nie nakazuje zawierania kontraktów menedżerskich, a jedynie zaleca takie rozwiązanie. Pojawia się zatem pytanie, czy i kiedy przechodzić na kontrakty menedżerskie?

@RY1@i02/2018/019/i02.2018.019.18300060a.801.jpg@RY2@

Paweł Ziółkowski specjalista w zakresie prawa pracy i podatków

Wraz z wejściem w życie ustawy z 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami (Dz.U. poz. 1202 ze zm.; dalej: druga ustawa kominowa) pojawiła się presja na zawieranie kontraktów menedżerskich z członkami zarządów spółek komunalnych (pisaliśmy o tym m.in. w Tygodniku Gazeta Prawna z 27-29 października 2017 r., DGP nr 209/2017).

Wymóg podjęcia działań

Analiza przepisów drugiej ustawy kominowej rodzi jednak wątpliwości, czy przejście na kontrakty menedżerskie jest tak naprawdę konieczne oraz kiedy powinno ono nastąpić. Ustawa jest bowiem napisana w pewien szczególny sposób. Nie mówi ona bowiem o obowiązku zawierania kontraktów menedżerskich, ale o obowiązku podejmowania działań mających na celu ukształtowanie i stosowanie w spółce zasad wynagradzania członków organu zarządzającego i członków organu nadzorczego określonych tą ustawą (art. 2 drugiej ustawy kominowej). Wykonanie tego obowiązku polega w szczególności na:

1) doprowadzeniu do głosowania przez walne zgromadzenie spółki projektów uchwał w sprawie zasad kształtowania wynagrodzeń członków organu zarządzającego i członków organu nadzorczego spółki zgodnie z ustawą oraz oddaniu głosów za ich uchwaleniem;

2) odebraniu od kandydata na członka organu nadzorczego wskazanego przez podmiot uprawniony do wykonywania praw udziałowych oświadczenia o przyjęciu obowiązku kształtowania w spółce wynagrodzeń członków organu zarządzającego zgodnie z ustawą.

W przypadku niepodjęcia przez walne zgromadzenie uchwały w sprawie zasad kształtowania wynagrodzeń członków organu zarządzającego, pomimo podjęcia działań, o których mowa w pkt 1, podmiot uprawniony do wykonywania praw udziałowych przekazuje członkom organu nadzorczego wskazanym przez podmiot uprawniony do wykonywania praw udziałowych informację o konieczności wykonania obowiązku kształtowania w spółce wynagrodzeń członków organu zarządzającego zgodnie z ustawą.

Z kolei w myśl art. 5 drugiej ustawy kominowej projekty uchwał w sprawie wynagrodzeń przewidują, że:

1) z członkiem organu zarządzającego spółka zawiera umowę o świadczenie usług zarządzania na czas pełnienia funkcji, z obowiązkiem świadczenia osobistego takiego członka, bez względu na to, czy działa on w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej;

2) istnieje możliwość wypowiedzenia przez spółkę umowy, o której mowa w pkt 1, przy czym umowa ta może określać różne terminy wypowiedzenia, zależne od okresu jej wykonywania, jednak nie dłuższe niż trzy miesiące, jak też może przewidywać, że termin wypowiedzenia upływa z końcem miesiąca kalendarzowego;

3) członek organu zarządzającego nie będzie pobierał wynagrodzenia z tytułu pełnienia funkcji członka organu w podmiotach zależnych od spółki w ramach grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 229 ze zm.);

4) umowa, o której mowa w pkt 1, zawiera obowiązek informowania przez członka organu zarządzającego o zamiarze pełnienia funkcji w organach innej spółki handlowej, nabyciu w niej akcji oraz może przewidywać zakaz pełnienia funkcji w organach jakiejkolwiek innej spółki handlowej lub wprowadzać inne ograniczenia dotyczące działalności członka organu zarządzającego.

Ponadto projekty uchwał w sprawie wynagrodzeń mogą także określać w szczególności:

1) uprawnienia członków organu zarządzającego do korzystania z określonych urządzeń technicznych oraz zasobów stanowiących mienie spółki;

2) wysokość odprawy dla członków organu zarządzającego;

3) wysokość i warunki przyznania członkom organu zarządzającego odszkodowania z tytułu zakazu konkurencji;

4) w jakiej części wypłata wynagrodzenia uzupełniającego jest uzależniona od terminu, nie dłuższego niż 36 miesięcy, i warunków, w szczególności powodujących utratę prawa do otrzymania wynagrodzenia uzupełniającego w całości albo w części, jeżeli w oznaczonym w umowie terminie zajdą okoliczności mające wpływ na realizację określonych w umowie celów zarządczych.

Literalne brzmienie art. 5 drugiej ustawy kominowej oznacza zatem, że spółka bynajmniej nie ma obowiązku zawierania kontraktu menedżerskiego z członkiem zarządu, a jedynie powinna podjąć działania w tym zakresie. Z kolei w myśl art. 21 tej ustawy podmiot uprawniony do wykonywania praw udziałowych jest zobowiązany podjąć działania mające na celu ukształtowanie i stosowanie w spółce zasad wynagradzania członków organu zarządzającego i członków organu nadzorczego, określonych powyższą ustawą, najpóźniej do dnia zwyczajnego walnego zgromadzenia, którego przedmiotem będzie rozpatrzenie i zatwierdzenie sprawozdania zarządu z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego za rok obrotowy rozpoczynający się w 2016 r. Podmiot ten przekazuje ministrowi właściwemu do spraw Skarbu Państwa, w terminie trzech miesięcy od dnia odbycia zwyczajnego walnego zgromadzenia, o którym mowa powyżej, informację w sprawie realizacji tego obowiązku.

Dodatkowo w myśl art. 12a drugiej ustawy kominowej uporczywe uchylanie się od wykonania obowiązku podejmowania działań mających na celu ukształtowanie i stosowanie w spółce zasad wynagradzania członków organu zarządzającego i członków organu nadzorczego zagrożone jest karą grzywny. Także ten zapis wskazuje, że ustawodawca nakazał jedynie podjęcie działań. Na dodatek kara jest za "uporczywe uchylanie się od podejmowania działań", ale ustawodawca nie sprecyzował, co się kryje pod tym pojęciem.

Zasada i odstępstwa

Mimo to członkowie zarządów spółek publicznych powinni sukcesywnie przechodzić na kontrakty menedżerskie. Tylko w ten sposób można bowiem bezdyskusyjnie wykazać podejmowanie działań w tym zakresie. Istotne jest przy tym jednak to, że ustawa nie nakazuje przejścia na kontrakt menedżerski do dnia zwyczajnego walnego zgromadzenia, którego przedmiotem będzie rozpatrzenie i zatwierdzenie sprawozdania zarządu z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego za rok obrotowy rozpoczynający się w 2016 r. Najpóźniej w tym dniu powinna być jednak podjęta uchwała o zmianie zasad współpracy. Nie ma jednak przeszkód prawnych, żeby nowe zasady zaczęły obowiązywać np. od pierwszego dnia miesiąca po zwyczajnym walnym zgromadzeniu.

Za dopuszczalne należy także uznać wprowadzenie zasady, zgodnie z którą obecni członkowie zarządu pozostaną na dotychczasowych umowach, a dopiero po ich wygaśnięciu przejdą na kontrakty menedżerskie. Jest to o tyle istotne, że wcześniejsze rozwiązanie stosunku pracy wiąże się z koniecznością wypłaty odpraw. Teoretycznie można ich uniknąć, jeżeli menedżerowie przeszliby na kontrakty menedżerskie z własnej woli, ale zważywszy, że są one dla nich mniej korzystne, raczej nie ma co na to liczyć. Rozwiązanie stosunku pracy wymaga dodatkowo zachowania okresu wypowiedzenia. W praktyce oznacza to konieczność planowania przejścia na kontrakty menedżerskie nawet z kwartalnym wyprzedzeniem. Czy w takim razie dopuszczalne jest wypowiedzenie umowy o pracę przed podjęciem uchwały przez walne zgromadzenie? Z jednej strony każdą umowę o pracę można rozwiązać, ale wypowiedzenie musi być zasadne. Dlatego bardziej racjonalne jest dokonanie wypowiedzenia dopiero po podjęciu stosownej uchwały przez walne zgromadzenie. Brak jednak wyraźnej regulacji w przepisach drugiej ustawy kominowej powoduje, że nawet w tym przypadku sprawa może mieć swój finał w sądzie.

ⒸⓅ

W ustawie zabrakło przepisów przejściowych

@RY1@i02/2018/019/i02.2018.019.18300060a.802.jpg@RY2@

Maria Narkiewicz radca prawny w Kancelarii Prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners

Zgodnie z art. 21 ust. 1 nowej ustawy kominowej najpóźniej do dnia zwyczajnego walnego zgromadzenia, którego przedmiotem będzie rozpatrzenie i zatwierdzenie sprawozdania zarządu z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego za rok obrotowy rozpoczynający się w 2016 r., podmiot uprawniony do wykonywania praw udziałowych był obowiązany podjąć działania mające na celu ukształtowanie i stosowanie w spółce zasad wynagradzania członków organu zarządzającego (i nadzorczego) określonych nową ustawą kominową. W większości podmiotów objętych tą regulacją termin ten upływał 30 czerwca 2017 r. (w pewnych przypadkach upłynie 30 czerwca 2018 r.). Od początku najwięcej kontrowersji wzbudzała kwestia interpretacji, na czym owo ukształtowanie i stosowanie zasad wynagradzania miałoby polegać. Ustawodawca jedynie przykładowo wskazał (posługując się sformułowaniem "w szczególności"), że obowiązkiem podmiotu uprawnionego do wykonywania praw udziałowych będzie doprowadzenie do głosowania przez walne zgromadzenie spółki projektów uchwał w sprawie zasad wynagrodzeń członków organu zarządzającego (i nadzorczego) spółki zgodnie z nową ustawą kominową oraz oddanie głosów za ich uchwaleniem. Na tym tle powstało pytanie, czy do obowiązków tych należało również zastąpienie dotychczasowych umów o pracę z członkami zarządu umowami cywilnoprawymi o świadczenie usług zarządzania (tzw. kontraktami menedżerskimi), a co w przypadku jeśli pomimo podjętych w terminie działań uchwała wdrażająca nowe zasady wynagradzania w spółce nie została podjęta? Nowa ustawa kominowa przewidziała bowiem, że obligatoryjnym elementem uchwał w sprawie wynagrodzeń członków organu zarządzającego będzie obowiązek zawarcia przez spółkę z członkiem organu zarządzającego umowy o świadczenie usług zarządzania na czas pełnienia funkcji - z obowiązkiem osobistego świadczenia usług bez względu na to, czy działa on w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej czy nie. Ustawodawca we wprowadzonych przepisach przejściowych (intertemporalnych) zupełnie pominął kwestie aktualnie zawartych z członkami zarządu umów o pracę, tj. tych zawartych przed dniem wejścia w życie nowej ustawy kominowej, czyli 9 września 2016 r. Nie jest zaskoczeniem, że dotychczas w większości przypadków z członkami zarządu zawierane były umowy o pracę na czas pełnienia funkcji, w wyjątkowych przypadkach na czas nieokreślony. Wobec powyższego od początku wątpliwości budziła kwestia, czy dotychczasowe umowy o pracę z członkami zarządu pozostają w mocy, czy też należy je rozwiązać i wprowadzić nową formę zatrudnienia, a w szczególności czy podstawę do zmiany formy zatrudnienia stanowi podjęta uchwała zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia) w sprawie zasad wynagrodzeń organów zarządzających? Zdania ekspertów w tym zakresie od początku były podzielone. I tak, w ocenie części z nich, wejście w życie nowej ustawy kominowej i podjęcie na jej podstawie uchwał w sprawie zasad wynagrodzeń nie może stanowić wystarczającej podstawy do rozwiązania dotychczas obowiązujących umów o pracę, powołując się w tym zakresie na ochronę praw nabytych. W ocenie natomiast pozostałych wdrożenie w spółce nowych zasad wynagradzania poprzez podjęcie wymaganych nową ustawą kominową uchwał w sprawie wynagrodzeń stanowi wystarczającą przyczynę rozwiązania umowy o pracę i nawiązania w jej miejsce umowy cywilnoprawnej. Dodatkowym argumentem przemawiającym za powyższym jest milczenie ustawodawcy co do reguły intertemporalnej, które należy odczytywać jako przejaw woli, że od chwili wejścia w życie nowych norm należy je stosować do wszelkich stosunków, zdarzeń czy stanów rzeczy danego rodzaju. I to zarówno tych, które dopiero powstaną, jak i tych, które powstały przed wejściem w życie nowych przepisów, ale trwają w czasie dokonywania zmiany prawa. Jak pokazała praktyka, problem ten rozwiązywano różnie. W większości znanych mi przypadków - po podjęciu stosownych uchwał w sprawie zasad wynagrodzeń - z kadrą zarządzającą rozwiązywano umowy o pracę za porozumieniem stron i zastępowano je cywilnoprawnymi kontraktami, co zresztą jest spójne ze stanowiskiem wyrażonym przez Ministerstwo Skarbu Państwa w wydanych przez nie "Dobrych praktykach w zakresie stosowania ustawy o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami". Podkreślić jednak należy, że część prezesów oraz członków organów zarządzających nie zrezygnowała z zatrudnienia na etat. Powyższe dotyczy zarówno tych organów zarządzających powołanych przed 9 września 2016 r., jak i tych powołanych w okresie po 9 września 2016 r., a przed podjęciem i wejściem w życie uchwał w sprawie zasad wynagrodzeń. W podejmowanych uchwałach przyjmowano wówczas, że zasady dotyczące umów o świadczenie usług zarządzania będą miały zastosowanie do zarządzających, ale tych powołanych do pełnienia funkcji po dniu wejście w życie uchwały. Dostosowywano zatem dotychczasowe umowy o pracę jedynie w części do zmian wynikających z nowych zasad wynagradzania (po ich uprzednim wdrożeniu w spółce w drodze uchwał w sprawie zasad wynagrodzeń). W takich przypadkach umowy o pracę obowiązują zatem nadal, jednak do czasu zakończenia sprawowania funkcji w organie zarządzającym. W skrajnych przypadkach stan taki może trwać nawet kilka lat (w przypadku zarządów spółek kapitałowych powołanych na kilkuletnie kadencje przed podjęciem w spółce i wejściem w życie uchwał w sprawie zasad wynagrodzeń). Wydaje się, że z powodu istniejącej luki w tym zakresie realizacja zasad wynagrodzeń w wielu spółkach przez długi okres może odbywać się na starych zasadach. Niewątpliwie duże znaczenie przy wykładni przepisów nowej ustawy kominowej będzie miała również praktyka orzecznicza.

ⒸⓅ

A zatem menedżerowie, którzy objęli stanowiska w zarządach spółek na podstawie umów o pracę podpisanych przed podjęciem uchwał w sprawie zasad wynagrodzeń, mogą wykonywać swoje obowiązki na tej podstawie jeszcze przez kilka lat, aż do końca kadencji. Przykładowo więc, jeśli uchwała w sprawie wynagrodzeń została podjęta dopiero w czerwcu 2017 r., a zarząd został powołany miesiąc wcześniej, np. na cztery lata, to osoby w nim zasiadające mogą spokojnie pełnić swoje funkcje w ramach stosunku pracy aż do maja 2021 r.

- Inną sprawą jest kwestia ewentualnej odpowiedzialności osób zobowiązanych do wdrożenia zasad wynikających z ustawy, jeżeli zamiast umów o świadczenie usług, menedżerowie będą zatrudniani na podstawie umów o pracę. Głównym celem nowych przepisów było uregulowanie wysokości wynagrodzeń. I jeśli w tym zakresie uda się w spółce przeprowadzić zmiany i spółka nie będzie płacić więcej, niż wynika to z ustawy, to forma zatrudnienia osób zarządzających ma drugorzędne znaczenie. I jakkolwiek korzystanie z umów o pracę jest formalnie sprzeczne z zasadami wynikającymi z ustawy (po dniu podjęcia uchwały w sprawie wynagrodzeń), to nie sądzę, żeby ktokolwiek został pociągnięty do odpowiedzialności tylko z tego tytułu, że nie doprowadził do zmiany formy zatrudnienia członków zarządu na umowę cywilnoprawną. Nie można tego jednak wykluczyć - dodaje Robert Stępień.

Wstrzymana nowelizacja

O ile kwestia formy zatrudnienia osób zarządzających od początku wprowadzenia nowych przepisów budziła wątpliwości specjalistów, to ponad rok stosowania ustawy ujawnił także inne jej niedoskonałości.

- Jedną z takich kwestii była przerwa w świadczeniu usług związana m.in. z odpoczynkiem - ocenia Łukasz Sieczka, radca prawny, partner w kancelarii RKKW.

Tę kwestię częściowo regulują opublikowane jeszcze przez rząd Beaty Szydło we wrześniu zeszłego roku "Zasady nadzoru właścicielskiego nad spółkami z udziałem Skarbu Państwa". Zawarty w nich wzór umowy o zarządzanie przewiduje, że menedżer ma prawo do przerwy w wykonywaniu usług niepowodującej obniżenia wynagrodzenia w wymiarze nieprzekraczającym 24 dni kalendarzowe w danym roku obrotowym. Przy czym limit ten dotyczył zarówno nieobecności w pracy z tytułu chorób, jak i "decyzji własnej" (czytaj: urlopu) osoby zarządzającej.

- Praktyka jest różna. W niektórych spółkach osoby zarządzające miały zagwarantowane w umowach możliwość skorzystania z płatnych dni wolnych, w innych tak nie było. Uregulowanie tej kwestii na poziomie ustawy mogłaby wyjaśnić ewentualne wątpliwości - mówi Łukasz Sieczka.

Inny ważny aspekt dotyczy podatku VAT. Jeśli menedżerowie rozliczają się z firmami na podstawie faktur, to pojawiają się wątpliwości, czy zawarte w ustawie limity wynagrodzeń dotyczą kwoty netto czy z VAT?

Istotna dla menedżerów kwestia dotyczy także zasad przyznawania zmiennej części wynagrodzenia. W interpretacji tego zagadnienia również pomocne okazują się wspomniane powyżej "Zasady nadzoru właścicielskiego nad spółkami z udziałem Skarbu Państwa". Dokument sugeruje, że wynagrodzenie może być powiększone o VAT i podatek ten nie wlicza się do ustawowych limitów, ale zdaniem ekspertów wątpliwości powinny zostać rozwiane na poziomie ustawy. Prócz zasadniczej pensji członkowie zarządu mogą liczyć na premię. Jej przyznanie uzależnione jest od spełnienia celów zarządczych wyznaczonych przez radę nadzorczą. Może chodzić np. o zrealizowanie określonych wyników finansowych - związanych ze wzrostem sprzedaży, poziomem zysku czy zadłużenia. Przy czym w ustawie znajduje się zapis, że jednym z celów zarządczych warunkujących wypłatę zmiennej części wynagrodzenia, które może wynosić nawet 100 proc. zasadniczej pensji, musi być wprowadzenie zasad zatrudniania menedżerów zgodnych z nową ustawą kominową w całej grupie kapitałowej. Inny warunek mówi, że konieczne jest także wprowadzenie w grupie kapitałowej regulacji wynikających z pięciu paragrafów ustawy o zarządzaniu mieniem Skarbu Państwa. Ustawodawca nakazuje w nich m.in. nadanie określonych uprawnień radzie nadzorczej (np. związanych ze zgodą na sprzedaż lub kupno aktywów o określonej wartości). Tymczasem niektóre kontrolowane przez państwo spółki posiadają firmy zależne za granicą, gdzie w porządku prawnym taki organ jak rada nadzorcza nie występuje. To rodzi wątpliwości, jak w takiej sytuacji menedżerowie powinni wypełnić stawiane przed nimi wymagania, żeby mieć szansę na otrzymanie premii.

Przynajmniej część ze wskazanych wątpliwości miała rozwiać nowelizacja ustawy, której wstępne założenia rząd ogłosił w listopadzie zeszłego roku. Jednak prace nad nią zostały wstrzymane. KPRM nie odpowiedziała na nasze pytanie, czy i kiedy ewentualnie planowane jest ich wznowienie. ⒸⓅ

Współpraca Karolina Topolska

Tomasz Jóźwik

tomasz.jozwik@infor.pl

Zamiana etatu na kontrakt pozbawia wielu praw

Ustawodawca chce doprowadzić do sytuacji, gdy wszyscy członkowie zarządów spółek publicznych będą na kontraktach menedżerskich. O ile będzie to korzystne dla pracodawców, o tyle stracą na tym zatrudnieni menedżerowie

Ustawa z 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami (Dz.U. poz. 1202 ze zm., tzw. druga ustawa kominowa) nakazuje podjęcie działań zmierzających do zawierania kontraktów menedżerskich z kadrą zarządzającą (uwaga - nie mówi ona wprost o konieczności zawierania kontraktów menedżerskich, a jedynie o podjęciu działań do tego zmierzających). Podkreślenia wymaga przy tym, że spółki publiczne są inaczej traktowane niż znajdujące się w analogicznej sytuacji spółki prywatne. Te drugie mogą bowiem bez problemu zawierać z członkami zarządów umowy o pracę. A to ociera się wręcz o dyskryminację.

Zalety i wady

Od strony logicznej i prawnej kontrakt menedżerski zdecydowanie bardziej pasuje do zatrudniania członków zarządu niż stosunek pracy, który wymaga przecież elementu podporządkowania. Po pierwsze, pracownik podlega służbowo pracodawcy, podczas gdy świadczenie usług zarządczych wymaga swobody nieosiągalnej dla "zwykłego" pracownika. Po drugie, zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje ją na zewnątrz, a tym samym musi mieć wolną wolę (taki, który nie jest samodzielny, traci rację bytu). Oczywiście zarząd jest w pewnym stopniu zależny od rady nadzorczej (przy czym w spółkach z o.o. nie musi być ona powoływana), ale rada - jak sama jej nazwa wskazuje - pełni funkcje nadzorcze, a nie kierownicze. Stąd też od strony logicznej kontrakt menedżerski jako umowa niewymagająca podporządkowania jest bardziej odpowiedni dla członków zarządu.

Jednocześnie jednak problem jest w tym, że stosunek pracy jest uregulowany bardzo szczegółowo (co ma dobre i złe strony), a kontrakt menedżerski - na razie - nie doczekał się tak naprawdę regulacji (co ma złe i trochę dobrych stron). Innymi słowy: wadą stosunku pracy jest nadmierny formalizm, ale jednocześnie - patrząc z punktu widzenia osoby wykonującej pracę - gwarantuje on największą ochronę i najwięcej uprawnień. Przechodząc na kontrakt menedżerski, członek zarządu może część z nich stracić, a inne będą inaczej ukształtowane.

Od strony cywilistycznej kontrakt menedżerski to oczywiście szczególny przypadek zlecenia, a dokładniej umowa o świadczenie usług, do której na mocy art. 750 kodeksu cywilnego stosuje się przepisy o zleceniu. Paradoksalnie zatem (zgodnie z nomenklaturą polityczno-związkową) kontrakt menedżerski to rodzaj umowy śmieciowej - a nasz ustawodawca nakazał dążyć do zawierania takich umów z kadrą zarządzającą spółkami publicznymi. Uwzględniając jednak warunki kontraktu, a w szczególności wynagrodzenie menedżera, odnosi się wrażenie, że określenie to zupełnie nie pasuje do kontraktów menedżerskich. Tak naprawdę bowiem nie ma umów śmieciowych - śmieciowe mogą być co najwyżej ich warunki.

Paweł Ziółkowski

specjalista w zakresie prawa pracy i podatków

Co traci członek zarządu spółki na umowie cywilnoprawnej

Menedżerowie najbardziej boją się odpowiedzialności. W przypadku stosunku pracy zastosowanie mają tu art. 114 i nast. kodeksu pracy (k.p.). Na ich podstawie pracownik odpowiada za wyrządzone szkody do wysokości trzykrotności swojego wynagrodzenia. No chyba że udowodni mu się winę umyślną - wtedy odpowiada całym swoim majątkiem. Jest to jednak dość trudne, więc zazwyczaj kończy się na trzech pensjach. Natomiast w przypadku umów cywilnoprawnych (w tym kontraktów menedżerskich) przepisy nie ograniczają odpowiedzialności, a tym samym menedżer na kontrakcie odpowiada bez ograniczeń za wyrządzone przez siebie szkody. Uwzględniając to, że spółki publiczne potrafią być olbrzymie, każdy błąd w zarządzie może wywołać milionowe straty. Dlatego też często spółki wykupują ubezpieczenie od skutków złego zarządu. Jest ono jednak problematyczne w zakresie podatku dochodowego i składek ZUS. Na mocy art. 11 ust. 1 ustawy z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 200, dalej: ustawa o PIT) przychodem są otrzymane lub postawione do dyspozycji podatnika pieniądze i wartości pieniężne, a także wartość otrzymanych świadczeń w naturze oraz wartość innych nieodpłatnych świadczeń. Oznacza to, że do przychodów należy zaliczyć każde świadczenie, które będzie stanowiło przysporzenie majątkowe podatnika. Ubezpieczenie wykupione przez spółkę ogranicza odpowiedzialność zarządu, a tym samym uzyskuje on korzyść majątkową. Problem jednak w tym, że zazwyczaj ma ono charakter grupowy i obejmuje np. członków zarządu, członków rady nadzorczej i głównego księgowego. Osoby te wykonują różne funkcje, a możliwość wyrządzenia przez nie szkody również jest różna. Mimo to organy podatkowe często twierdzą, że kwotę składki należy podzielić przez liczbę osób objętych ubezpieczeniem i doliczyć im ją do przychodu. Nie jest to co prawda pogląd jednolity, ale nienaliczenie podatku może zostać podważone i trzeba będzie walczyć o swoją rację w sądzie.

●

Kolejnym minusem jest utrata stażu pracowniczego - kontrakt menedżerski nie jest stosunkiem pracy, a tym samym okres pracy na kontrakcie nie będzie się liczyć do stażu pracy w przypadku podjęcia późniejszego zatrudnienia. Tymczasem niektóre uprawnienia pracownicze zależą właśnie od takiego stażu. Co prawda jest ich coraz mniej, ale wciąż wymienić tu można chociażby nagrody jubileuszowe i dodatki stażowe.

●

Następna strata związana jest z urlopem. Stanowi on zagwarantowany, płatny okres nieświadczenia pracy i jest przypisany do stosunku pracy. Tym samym menedżer nie może z niego korzystać, a zagwarantowanie urlopu w kontrakcie menedżerskim może być podstawą do uznania, że strony jednak łączy stosunek pracy. Przechodząc zatem na kontrakt, musimy pożegnać urlop w pracowniczym rozumieniu. Paradoksalnie czasem kończy się to nawet bardziej komfortowym rozwiązaniem. Zdarza się bowiem, że spółki uznają, że nawet w górach czy nad morzem (także tym cieplejszym od Bałtyku) menedżer świadczy swoje usługi - jest pod telefonem, odpowiada na e-maile itp. (zazwyczaj jest to zresztą prawda), wobec czego za czas wypoczynku menedżer ma po prostu wypłacane zwykłe wynagrodzenie. W innych przypadkach zapisuje się w kontrakcie liczbę dni, za które menedżer zachowuje prawo do wynagrodzenia mimo nieświadczenia pracy. Trzeba jednak pamiętać, że urlop to niejedyna płatna nieobecność przysługująca pracownikowi. Wymienić tu można m.in. dni opieki nad zdrowym dzieckiem, urlopy okolicznościowe, wolne na wizyty w urzędach czy stacjach krwiodawstwa - także te świadczenia są niedostępne dla menedżerów na zasadach przewidzianych dla pracowników.

●

Pracodawca ma obowiązek ułatwiać pracownikom podnoszenie kwalifikacji zawodowych, co wynika z art. 17 oraz art. 94 pkt 6 k.p. Brak jest natomiast podobnej regulacji w odniesieniu do menedżerów na kontakcie. Co więcej - w przypadku pracowników mamy dodatkowo regulację art. 103 1 i nast. k.p. (w szczególności art. 103 3 i nast. k.p.), które w połączeniu z art. 21 ust. 1 pkt 90 ustawy o PIT oraz par. 2 ust. 29 rozporządzenia ministra pracy i polityki socjalnej z 18 grudnia 1998 r. w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1949) pozwalają przyznać pracownikowi podnoszącemu kwalifikacje zawodowe praktycznie dowolne świadczenia, o ile tylko mają one związek z owym podnoszeniem kwalifikacji. Wszystko zaś, co pracownik otrzyma w związku z tym, jest wolne od podatku i składek ZUS.

Brak podobnych regulacji u menedżerów na kontakcie powoduje, że zgodnie z literalnym brzemieniem przepisów podatkowych koszty ich nauki pokryte przez spółkę stanowią dla menedżera przychód podatkowy. Można co prawda bronić stanowiska, że szkolenie takiej osoby nie stanowi jej przychodu, jeżeli jest ono dla niej obowiązkowe (np. jest konieczne dla sprawowania funkcji), ale niestety budzi to duże wątpliwości. Co prawda w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 8 lipca 2014 r. (sygn. akt K 7/13) czytamy, że szkolenia obowiązkowe nie stanowią przychodu, ale wyrok ten dotyczy wyłącznie pracowników, a tym samym nie można go wprost odnieść do menedżerów na umowach cywilnoprawnych.

●

Kolejną rzeczą są podróże służbowe. Na mocy art. 77 5 k.p. pracownikowi odbywającemu taką podróż należą się diety i zwroty kosztów podróży (w tym m.in. koszty przejazdów i noclegów). O ile w odniesieniu do pracowników istnieje przymus rozliczania delegacji, o tyle w przypadku menedżerów na kontrakcie istnieje jedynie możliwość dokonywania takich rozliczeń - jeśli spółka się na to zdecyduje, stosowny zapis powinien znaleźć się w kontrakcie lub regulaminie prac zarządu (i zazwyczaj się znajduje). Wymaga to jednak oczywiście podjęcia dodatkowych działań.

●

Jeśli chodzi o kwestię świadczeń bhp, w przypadku pracowników mamy szczegółowe regulacje, co się komu należy. Rodzi się więc pytanie, czy po przejściu na kontrakt menedżerowi będą się należeć np. okulary, jeżeli świadcząc swoje usługi, korzysta z komputera. Odpowiedź jest twierdząca. Zgodnie bowiem z art. 304 k.p. pracodawca jest obowiązany zapewnić bezpieczne i higieniczne warunki pracy osobom fizycznym wykonującym pracę na innej podstawie niż stosunek pracy w zakładzie pracy lub w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę, a także osobom prowadzącym w tym zakładzie lub miejscu działalność gospodarczą na własny rachunek. Odsyła przy tym do art. 207 par. 2 k.p., który już w pkt 1 nakazuje organizować pracę w sposób zapewniający bezpieczne i higieniczne warunki pracy.

Dodatkowo w art. 304 1 k.p. czytamy, że obowiązki pracownika w obszarze bhp, o których mowa w art. 211 k.p. (w tym m.in. dotyczące szkolenia BHP i badań lekarskich), w zakresie określonym przez pracodawcę (lub inny podmiot organizujący pracę), ciążą również na osobach, które w zakładzie pracy lub w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę (ew. inny podmiot organizujący pracę) wykonują pracę na innej podstawie niż stosunek pracy albo prowadzą na własny rachunek działalność gospodarczą. W efekcie po przejściu na kontrakt menedżerski wciąż można np. korzystać z prywatnej służby zdrowia - świadczenia medyczne wchodzące w zakres medycyny pracy będą wolne od podatku i składek jako świadczenia BHP, a od pozostałych świadczeń trzeba będzie odprowadzić PIT i ZUS.

●

Przejście na kontrakt menedżerski komplikuje także kwestie rozliczania niektórych świadczeń. Przykładowo w myśl art. 12 ust. 2a ustawy o PIT wartość pieniężną nieodpłatnego świadczenia przysługującego pracownikowi z tytułu wykorzystywania samochodu służbowego do celów prywatnych ustala się w wysokości:

1) 250 zł miesięcznie - dla samochodów o pojemności silnika do 1600 cm 3 ;

2) 400 zł miesięcznie - dla samochodów o pojemności silnika powyżej 1600 cm 3 .

Z niewiadomych powodów ustawodawca ograniczył powyższą regulację wyłącznie do pracowników. W przypadku osób niemających takiego statusu, np. menedżerów na kontrakcie, nie wiadomo, jak ustalać przychód w razie korzystania ze służbowego auta. Niestety istnieje ryzyko, że w przypadku takich menedżerów organy podatkowe będą dopatrywać się przychodu w kwocie wartości rynkowej, a tę będą upatrywać w cenie wynajmu pojazdu. Prowadzić to zaś będzie do naliczenia absurdalnie wysokiego przychodu (kilka tysięcy złotych na miesiąc), całkowicie oderwanego od rzeczywistej wartości świadczenia.

Inną możliwością jest zastosowanie powyższych ryczałtowych przychodów (odpowiednio 250 zł i 400 zł). Co prawda przepis dotyczy wyłącznie pracowników, ale podatnicy znajdujący się w jednakowej sytuacji powinni być traktowani w jednakowy sposób. Za nieracjonalne należy bowiem uznać stanowisko, że pracownik, który jeździ służbowym autem do domu, ma przychód 400 zł, a menedżer w takiej sytuacji np. 6000 zł.

ⒸⓅ