Nie wolno zmieniać istotnych kryteriów w trakcie procedury

Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE L 134 z 30.4.2004) pozostawia otwartą kwestię, czy w toku negocjacji zamawiającego z wykonawcami oferty mogą być dostosowywane do wiążących wymagań specyfikacji technicznych. Unijne prawo dopuszcza, by zamawiający zezwolił oferentom na składanie alternatywnych propozycji. Nie może być jednak mowy o takiej metodzie bez stosownej wzmianki w ogłoszeniu o zamówieniu. Jednocześnie w tego rodzaju procedurze negocjacyjnej z publikacją ogłoszeń powinny być określone minimalne kryteria, jakim muszą odpowiadać zgłaszane warianty. Oferty, które ich nie spełniają, co do zasady, nie mogą być brane pod uwagę. Konieczne jest przy tym równe traktowanie wszystkich oferentów.

Estońska droga

Na ogłoszenie o zamówieniu na projekt i budowę odcinka drogi odpowiedziało estońskiemu urzędowi dróg krajowych kilka konsorcjów. Specyfikacja pierwotnie przewidywała dwie szerokości pasa dzielącego jezdnie na dwóch odcinkach autostrady.

Konsorcjum Nordecon i Ramboll Eesti jako jedyne złożyło jednak ofertę przewidującą taką samą odległość między nitkami drogi na całym odcinku, który miał zostać położony, wbrew temu, co napisano w ogłoszeniu o zamówieniu. Mimo to urząd zakwalifikował do udziału w procedurze wszystkie oferty. Także ww. firmy. Podczas negocjacji zamawiający zaproponował też wszystkim trzem pozostałym oferentom zmianę szerokości pasa dzielącego jezdnie na jednolitą odległość 6 m, tak jak zaoferowało to od razu konsorcjum Nordeconu. I kiedy zainteresowani złożyli oferty z korektą, w tym ceny związanej z żądaną zmianą, urząd najpierw uznał wszystkie propozycje za zgodne z wymaganiami, a następnie wybrał ofertę Lemminkäinenu z powodu najlepszej ceny.

Nordecon wniósł protest. Wówczas komisja odwoławcza przy Ministerstwie Finansów unieważniła obydwie decyzje. Uznała, że w procedurze negocjacyjnej z publikacją ogłoszenia instytucja zamawiająca nie mogła targować się w sprawie tych części ofert, które odpowiadały wymaganiom wyraźnie i jednoznacznie określonym w dokumentach stanowiących podstawę zamówienia. Dlatego dyrektor generalny urzędu dróg krajowych odrzucił ofertę Lemminkäinenu i uznał za najlepszą propozycję konsorcjum Nordeconu. Ono zaproponowało bowiem drugą co do wysokości cenę.

W następstwie skargi odrzuconych Ministerstwo Finansów unieważniło całą procedurę udzielenia zamówienia. Wyjaśniło, że instytucja zamawiająca bezprawnie zakwalifikowała i uznała za najlepszą ofertę Nordecon, zawierającą rozwiązanie niedopuszczalne według ogłoszenia o zamówieniu. Urzędnicy ministerstwa dodali, że zamawiający nie miał prawa negocjować tych części ofert, które odpowiadały wymaganiom wyraźnie i jednoznacznie określonym w specyfikacji technicznej. Chodziło o szerokość pasa dzielącego jezdnie. Wtedy spółki Nordecon i Ramboll Eesti wniosły skargę do sądu administracyjnego w Tallinie. Ten ich żądania oddalił z uzasadnieniem, że ogłoszenie o zamówieniu nie przewidywało możliwości składania ofert alternatywnych, a wybrany wykonawca nie dotrzymał pierwotnie ustalonych i podanych do wiadomości zainteresowanych warunków technicznych.

Odrzucone w ten sposób spółki apelowały. Jednak bez oczekiwanego skutku. Nie dając za wygraną, wniosły skargę kasacyjną do estońskiego sądu najwyższego. Ten zapytał Trybunał Sprawiedliwości UE, czy zgodnie z prawem europejskim instytucja zamawiająca może prowadzić negocjacje dotyczące ofert niezgodnych z wiążącymi wymaganiami specyfikacji. A poza tym, czy rozpoczęta procedura powinna doprowadzić do zgodności wybranej oferty z wiążącymi wymaganiami, a także, czy możliwa jest zmiana specyfikacji technicznej w trakcie procedury.

Równe traktowanie

TSUE orzekł, że dyrektywa 2004/18 pozwala na skorzystanie z procedury negocjacyjnej w celu dostosowania złożonych ofert do wymagań określonych w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacjach i, ewentualnie, dodatkowych dokumentach. Niemniej jednak zamawiający muszą działać przejrzyście i zapewniać wykonawcom równe traktowanie. Oznacza to, że ich zadaniem jest czuwanie, by wymagania zamówienia, którym przyznali charakter wiążący, były przestrzegane. Poza tym uznanie dopuszczalności oferty niezgodnej ze specyfikacją techniczną pozbawiałoby ją wszelkiej użyteczności. Nie pozwalałoby instytucji zamawiającej na negocjacje ze wszystkimi wykonawcami na wspólnej podstawie. Zatem zostałaby złamana zasada równego traktowania. Dlatego TSUE uznał, że niedopuszczalne jest negocjowanie ofert nieodpowiadających wiążącym warunkom postawionym w specyfikacji technicznej zamówienia.

z 5 grudnia 2013 r. w sprawie C-561/12, Nordecon AS, amboll Eesti AS przeciwko Rahandusministeerium

Dobromiła Niedzielska-Jakubczyk

 dobromila.niedzielska@infor.pl