Polskie przetargi pod sąd

Postępowanie w sprawie niewłaściwej implementacji prawa unijnego wszczęto już w 2012 r. Jak wynika z wczorajszego komunikatu, polskie wyjaśnienia nie przekonały Komisji Europejskiej. Trudno zresztą się dziwić, skoro niezgodność jednego z zakwestionowanych przepisów z unijnym prawem już wcześniej stwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Nie te przesłanki

Pozew dotyczy dwóch przepisów nakazujących wykluczanie z przetargów. Chodzi o art. 24 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 1a ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.). Pierwszy z nich odnosi się do eliminowania firm wpisanych na czarną listę prowadzoną przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, które miały wcześniej wyrządzić szkodę poprzez nienależyte wykonanie (lub niewykonanie) zamówienia.

Drugi to tzw. lex Alpine. Uchwalono go z inicjatywy posłów PO, po wydarzeniach na autostradzie A1. Z powodu opóźnień zerwano tam umowę z konsorcjum, na czele którego stała austriacka spółka Alpine Bau. Ta sama firma wróciła później na plac budowy, bo wygrała kolejny przetarg. Wprowadzano wówczas regulację, zgodnie z którą zamawiający wyklucza wykonawców, jeśli wykonywali wcześniej dla niego inne zamówienie i nie wywiązali się z niego, co skończyło się rozwiązaniem umowy (w sytuacji gdy wartość niewykonanych prac wynosi co najmniej 5 proc. umowy).

Obydwa przepisy przed kilkoma miesiącami zostały zaskarżone do polskiego Trybunału Konstytucyjnego przez grupę posłów PiS.

"Komisja jest zdania, że przepisy polskie mogą znacznie utrudniać dostęp do rynków zamówień publicznych. (...) Takie podstawy wykluczenia związane z kwalifikacjami zawodowymi podmiotu gospodarczego nie figurują w wyczerpującym wykazie tego typu podstaw zawartym w dyrektywie 2004/18/WE i mogą być przyczyną dyskryminującego traktowania. Z powyższych względów Komisja uważa, że Polska nie zastosowała się do wymogów unijnego prawa zamówień publicznych" -napisano w opublikowanym wczoraj komunikacie.

- Trudno się dziwić zastrzeżeniom KE. Chodzi o regulacje oznaczające nadzwyczaj poważne konsekwencje dla wykonawców. Na ich podstawie można na trzy lata zostać wyeliminowanym z rynku zamówień publicznych - komentuje Hubert Tański, radca prawny z kancelarii CMS Cameron McKenna.

- Właśnie ze względu na te konsekwencje unijne przesłanki dotyczące wykluczania powinny być interpretowane ściśle. A nasze przepisy idą zdecydowanie dalej niż dyrektywa - dodaje.

W dyrektywie mowa jest "o poważnym wykroczeniu zawodowym". Nie każde nienależyte wykonanie umowy może je oznaczać.

Jeśli chodzi o art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p., to z góry można przewidzieć, że wyrok trybunału będzie niekorzystny dla Polski. Już raz orzekał on bowiem w jego sprawie i stwierdził niezgodność tego przepisu z prawem UE (wyrok z 13 grudnia 2012 r., sprawa nr C-465/11). Pytanie prejudycjalne zadała mu wówczas Krajowa Izba Odwoławcza.

- Pojęcie poważnego wykroczenia należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony - uzasadnił wyrok sędzia sprawozdawca Endre Juhász.

Z wyroku tego wynika wprost, że nierzetelność może być podstawą do wykluczenia tylko wtedy, gdy doszło do niej z winy wykonawcy lub ewentualnie poważnego niedbalstwa z jego strony.

Do nowelizacji

Co ciekawe, już kilka miesięcy przed wydaniem tego wyroku posłowie pracujący nad ówczesną nowelizacją p.z.p. zaproponowali skreślenie tego przepisu. Na skutek ostrego sprzeciwu ze strony rządu poprawka nie została jednak przyjęta. Przepis ten wciąż widnieje w polskim prawie, chociaż od czasu wydania orzeczenia przez trybunał w praktyce pozostaje martwy. Jeśli nawet któryś z zamawiających decyduje się go zastosować, to przegrywa sprawę przed KIO.

Jest jednak spora szansa, że Polska zdąży zmienić zakwestionowane przepisy, zanim sprawą zajmie się trybunał. Przygotowany przez posłankę Marię Hanyską i posła Adama Szejnfelda (obydwoje z PO) projekt nowelizacji ustawy zakłada zmianę obydwu zakwestionowanych przepisów. W pierwszym mowa byłaby o winie za wyrządzenie szkody, a w drugim o rozwiązaniu umowy wynikającym z winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa wykonawcy.

"Dzięki proponowanej zmianie wykluczeniu podlegaliby tyko wykonawcy, którzy dopuścili się działań cechujących się co najmniej rażącym niedbalstwem. Z rażącym niedbalstwem mamy do czynienia w sytuacji, gdy wykonawca nie zachowuje podstawowych standardów przewidzianych dla danej branży" - tłumaczą autorzy w uzasadnieniu projektu.

@RY1@i02/2013/203/i02.2013.203.18300040a.802.jpg@RY2@

Co mówią polskie, a co unijne przepisy

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl