Zamawiający może nałożyć minimalne wymogi finansowe

Zamawiający ma prawo nakładać minimalne wymogi dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, ale nie mogą być one ustanawiane poprzez odesłanie do bilansu jako całości, tylko do jednego lub kilku konkretnych elementów bilansu - orzekł Europejski Trybunał Sprawiedliwości UE (ETS) w wyroku z 18 października 2012 roku w sprawie C-218/11 wydanego na wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Fővárosi Ítélőtábla (Węgry).

Swoboda wyboru

Trybunał wskazał, iż skoro art. 44 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi odsyła do jej art. 47, to taka sama swoboda wyboru panuje w zakresie wymogów minimalnych dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Trybunał stanął na stanowisku, iż swoboda ta nie jest jednak nieograniczona. Minimalny wymóg dotyczący zdolności musi być bowiem proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Co za tym idzie, element lub elementy bilansu wybrane przez zamawiającego w celu wyznaczenia minimalnych wymogów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej powinny być obiektywnie odpowiednie do tego, by dostarczyć informacji na temat zdolności do wykonania zamówienia przez wykonawcę, a ustanowiony w ten sposób próg musi być dostosowany do wagi danego zamówienia w tym sensie, że ma obiektywnie stanowić pozytywne wskazanie istnienia bazy ekonomicznej i finansowej wystarczającej do wykonania tego zamówienia, lecz nie wykraczać poza to, co jest racjonalnie niezbędne w tym celu.

Konglomerat spółek

Dalej Trybunał podkreślił, iż artykuł 47 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy wykładać w ten sposób, że gdy wykonawca nie jest w stanie spełnić minimalnego wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wynik podany w bilansie kandydatów lub oferentów nie może być ujemny dla więcej niż jednego spośród trzech ostatnich zakończonych lat obrotowych, ze względu na porozumienie, zgodnie z którym wykonawca ten regularnie przekazuje swoje zyski do spółki dominującej, to aby spełnić omawiany minimalny wymóg dotyczący zdolności, nie ma on innej możliwości, niż powołać się na sytuację innego podmiotu, zgodnie z art. 47 ust. 2 tej dyrektywy.

W rozstrzygnięciu zaznaczono, iż nie ma przy tym znaczenia, że ustawodawstwa państwa członkowskiego siedziby wspomnianego wykonawcy i państwa członkowskiego siedziby instytucji zamawiającej różnią się w ten sposób, iż ustawodawstwo pierwszego z tych państw członkowskich zezwala bez ograniczeń na takiego rodzaju porozumienia, podczas gdy zgodnie z ustawodawstwem drugiego państwa członkowskiego są one dozwolone wyłącznie pod warunkiem, że przekazanie zysku nie spowoduje ujemnego wyniku w bilansie.

Znaczenie wyroku

W swoim orzeczeniu Trybunał odwołał się do zasady równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Wyrok ma doniosłe znaczenie praktyczne w świetle licznych upadłości w polskim sektorze budowlanym, gdyż pozwala na bardziej wnikliwe dobieranie wykonawców przez zamawiających, a tym samym sprawnego realizowania zamówień. Należy oczekiwać, iż kierunek wskazany w tym rozstrzygnięciu zostanie obrany również przez polskie organy dokonujące weryfikacji prawidłowości udzielania zamówień publicznych, a także przez zamawiających.

Wyrok ETS ma doniosłe znaczenie praktyczne w świetle licznych upadłości w polskim sektorze budowlanym, gdyż pozwala na bardziej wnikliwe dobieranie wykonawców przez zamawiających, a tym samym sprawnego realizowania zamówień

Łukasz Mackiewicz

prawnik