Udział firm powiązanych w zamówieniach publicznych

Prawo wspólnotowe sprzeciwia się ustanowieniu przepisu prawa krajowego, który wprowadza całkowity zakaz równoczesnego i konkurencyjnego udziału w tym samym postępowaniu przetargowym przedsiębiorstw, między którymi istnieje stosunek dominacji lub które są ze sobą powiązane, bez pozostawienia im możliwości wykazania, że taki stosunek nie miał wpływu na ich zachowanie w ramach tego postępowania – orzekł Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS) w wyroku z 19 maja 2009 r. w sprawie Assitur Srl / Camera di Commercio, Industria, Artigianato et Agricola di Milano i in.

Wniosek o wydanie orzeczenia prejudycjalnego w zakresie ogólnych reguł prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych został złożony w ETS w ramach sporu pomiędzy Izbą Handlu, Przemysłu, Rzemiosła i Rolnictwa w Mediolanie a spółką Assitur. Sprawa dotyczyła przetargu zorganizowanego przez izbę handlową w Mediolanie na usługi kurierskie dla tej izby, w wyniku którego zamówienie zostało udzielone spółce SDA. Kryterium przetargu była najniższa zaoferowana cena. Assitur sprzeciwiła się temu wyborowi, wskazując, że SDA znajduje się w stosunku podporządkowania do trzeciego uczestnika przetargu zorganizowanego przez izbę handlu, a mianowicie Poste Italiane. Assitur podniosła, że uczestnictwo w przetargu dwóch spółek powiązanych na zasadzie dominacji jest niezgodne z prawem włoskim, które przewiduje niewzruszalne domniemanie istnienia zmowy między takimi uczestnikami przetargu. Sąd włoski, rozpatrując tę sprawę, powziął wątpliwość, czy zasady prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych stoją na przeszkodzie stosowaniu wskazanej przez Assitur reguły prawa włoskiego.

Udzielając odpowiedzi ETS wskazał, że przepisy, wspólnotowe w dziedzinie udzielania zamówień publicznych zostały przyjęte w ramach ustanawiania rynku wewnętrznego, na którym zapewnione są swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału oraz nieograniczona konkurencja. W tym kontekście jednolitego rynku wewnętrznego i skutecznej konkurencji w interesie prawa wspólnotowego pozostaje zapewnienie, by w przetargu uczestniczyła jak największa liczba oferentów. ETS zauważył, że sporny przepis prawa włoskiego nakłada na instytucje zamawiające bezwzględny obowiązek wykluczenia z udziału w postępowaniu przetargowym przedsiębiorstw, które przedstawiają odrębne i konkurencyjne względem siebie oferty, jeżeli pozostają one względem siebie w stosunku dominacji. Jednak generalne pozbawienie powiązanych ze sobą przedsiębiorstw prawa do udziału w tym samym postępowaniu przetargowym byłoby nie do pogodzenia ze skutecznym stosowaniem prawa wspólnotowego. Takie rozwiązanie znacznie ograniczyłoby konkurencję na szczeblu wspólnotowym. Wobec tego przepis taki w zakresie, w jakim rozciąga zakaz udziału w tej samej procedurze udzielania zamówień publicznych na sytuacje, w których łączący zainteresowane przedsiębiorstwa stosunek dominacji nie ma wpływu na ich zachowania w ramach takich procedur, wykracza poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia celu w postaci zapewnienia stosowania zasad równego traktowania i przejrzystości. Takie uregulowanie, oparte na niewzruszalnym domniemaniu, że poszczególne, powiązane ze sobą przedsiębiorstwa, przedstawiając swe oferty w tym samym przetargu, bezwzględnie na siebie wpływały, narusza zasadę proporcjonalności, ponieważ nie pozostawia tym przedsiębiorstwom żadnej możliwości wykazania, że w ich przypadku nie istnieje realne ryzyko występowania praktyk mogących zagrażać przejrzystości lub zakłócać konkurencję między oferentami.