In house to nie wytrych. Można go stosować w ściśle określonych sytuacjach

Podmioty mieszane muszą - jak inni - startować w przetargu - orzekł luksemburski Trybunał Sprawiedliwości. Uznał, że udział podmiotu prawa publicznego nie tylko po stronie zamawiającego, lecz również w strukturze oferenta nie powinien zakłócać konkurencji na rynku, na którym działają prywatni przedsiębiorcy. TS przypomniał jednocześnie, że zasady udzielania zamówień w trybie in house wynikają nie tylko z dyrektywy 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy, lecz również z jego orzecznictwa, które uściśla przesłanki powierzania prac podmiotom, których uczestnikiem jest zamawiający. Stąd bierze się waga kolejnego wyroku w sprawie tego rodzaju zamówienia.

Pytanie dotyczące możliwości udzielenia zamówienia bez przetargu zadał tym razem sędziom europejskiego sądu portugalski naczelny sąd administracyjny. Miał on rozstrzygnąć skargę rewizyjną szpitala w Setúbal i stowarzyszenia świadczącego usługi na rzecz placówek lecznictwa zamkniętego, czyli SUCH. Na ich wieloletnią umowę, zawartą na dostarczanie posiłków do szpitali poskarżyła się bowiem do krajowych sądów administracyjnych spółka Eurest, działająca na tym samym rynku.

Charytatywnie i komercyjnie

Szpital i SUCH zawarły porozumienie spełniające ich zdaniem kryteria uproszczonego trybu. Miało ono obowiązywać co najmniej przez pięć lat i opiewało na łączną kwotę 6 476 445 euro. SUCH jest stowarzyszeniem o celach niezarobkowych, założonym do wykonywania zadań o charakterze użyteczności publicznej. Jednocześnie - zgodnie ze statutem nadanym mu przez ministra zdrowia - jest instrumentem zaspokajania wewnętrznych potrzeb swoich członków, a więc także szpitala w Setúbal. Dlatego powinno podejmować inicjatywy poprawiające wydajność i skuteczność ich funkcjonowania. Wolno mu jednak również świadczyć usługi na zasadach komercyjnych zewnętrznym podmiotom publicznym, a nawet ma prawo pracować na rzecz krajowych i zagranicznych podmiotów prywatnych, o ile nie szkodzi to interesom jego członków i stanowi dla nich korzyść. Niemniej świadczenie zewnętrznych usług komercyjnych ma mieć charakter uzupełniający, nieprzekraczający 20 proc. całkowitego rocznego obrotu z poprzedniego roku finansowego.

Dalszym skutkiem takiego działania miała być - zgodnie ze statutem - poprawa finansowej sytuacji systemu zabezpieczeń społecznych, na rzecz którego pracuje SUCH. Jego członkami są wszak nie tylko podmioty należące do sektora publicznego ochrony zdrowia, lecz również instytucje non profit działające na rzecz pomocy społecznej, niektóre utworzone również przez resort zdrowia i inne ministerstwa. Ostatecznie jednak - co również zapisano w statucie - SUCH ma czuwać nad tym, by większość głosów na walnym zebraniu jego członków należała do zrzeszonych w nim podmiotów prawa publicznego.

Eurest zaskarżył jednak umowę SUCH ze szpitalem, który należał do tego stowarzyszenia ze względu na to, że między obydwoma podmiotami nie ma stosunku nadzoru i podległości, czego zgodnie z prawem i orzecznictwem europejskim wymaga portugalski kodeks zamówień publicznych po to, by można było udzielić zamówienia bez ogłoszenia przetargu.

Mieszane uprawnienia

Dwie instancje sądów administracyjnych uznały racje spółki wnoszącej o unieważnienie porozumienia. Sędziowie dodali, że nie powinien być w tym wypadku stosowany tryb in house, ponieważ liczba niepublicznych członków SUCH, szeroka jego autonomia i niezależność od władz publicznych, podobnie jak to, że stowarzyszenie prowadzi przedsiębiorstwo o znacznym rozmiarze (90 mln euro rocznej sprzedaży), nie pozwala na uznanie, że jest kontrolowane tak jak podmioty całkowicie zależne od administracji publicznej.

Naczelny sąd administracyjny Portugalii, do którego ostatecznie trafiła sprawa, zaczął się jednak zastanawiać, czy szczególny charakter SUCH, ze względu na członkostwo w nim organizacji pomocy społecznej, nie uzasadnia traktowania go inaczej niż spółek mających udziałowców i publicznych, i komercyjnych. Sąd ten zapytał więc TS, czy można mówić w wypadku SUCH o prawie wyłącznym zaspokajaniu potrzeb instytucji zamawiającej, skoro statut pozwala mu świadczyć usługi osobom trzecim na zasadach rynkowych. Problem wydał mu się nieoczywisty przede wszystkim dlatego, że do tej pory wiadomo było tylko, jak postępować w wypadku spółek w podobnej sytuacji. TS orzekał już bowiem, że udział przedsiębiorstwa prywatnego w kapitale zakładowym spółki, w której udziały ma również instytucja zamawiająca, bezwzględnie wyklucza możliwość sprawowania przez nią nad przedsiębiorcą publiczno-prywatnym kontroli analogicznej do tej, jaką ma nad własnymi służbami. Udział podmiotów prywatnych w kapitale przedsiębiorcy działającego na podstawie przepisów prawa handlowego powoduje bowiem dążenie do osiągania odmiennych celów niż leżące w interesie publicznym. Dlatego wykluczony jest w takich wypadkach tryb in house - podkreślili sędziowie TS w wyroku wydanym w sprawie Lochau, C-26/03.

Stowarzyszenie jak spółka

W sprawie portugalskiego stowarzyszenia Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że sam fakt, iż wykonawca zamówienia ma formę stowarzyszenia i działa w celach niezarobkowych, nie ma żadnego znaczenia, gdy w grę wchodzi stosowanie zasad prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych. Funkcjonowanie non profit wykonawcy zamówienia nie wyklucza bowiem w takiej sytuacji, w jakiej znalazło się SUCH, działalności komercyjnej. Dlatego wyjątku dotyczącego udzielania zamówień in house nie można stosować w takich wypadkach. Wolno go bowiem brać pod uwagę wyłącznie wtedy, kiedy organ publiczny korzysta z własnych środków w celu wypełnienia ciążących na nim zadań publicznych. Przy ocenianiu, jaki tryb jest dopuszczalny, nie jest więc najważniejsza forma prawna wykonawcy. Istotniejsze jest to, że bezpośrednie udzielenie zamówienia SUCH lub podobnemu stowarzyszeniu przyniosłoby korzyść i przewagę wobec konkurentów na rynku również jego prywatnym członkom. Dlatego bez względu na to, czy mamy do czynienia ze spółką, czy ze stowarzyszeniem, której członkami są oprócz podmiotów publicznych również organizacje charytatywne, działające na wolnym rynku, nie może być mowy o spełnieniu warunków, jakie stawia dyrektywa 2004/18/WE trybowi in house.

w sprawie C-574/12, Centro Hospitalar de Setúbal EPE, Serviço de Utilizaçao Comum dos Hospitais (SUCH) przeciwko Eurest (Portugal) - Sociedade Europeia de Restaurantes Lda

Co to jest in house

To uproszczony sposób udzielenia zamówienia - bez przetargu. Jest możliwe nawet wtedy, kiedy wykonawca jest podmiotem prawnie odrębnym od instytucji zamawiającej. Muszą jednak być spełnione łącznie dwa warunki, żeby można było zastosować tę procedurę:

● podmiot publiczny, będący instytucją zamawiającą, musi sprawować nad odrębnym w stosunku do niego wykonawcą kontrolę analogiczną do tej, jaką stosuje wobec własnych służb oraz

● wykonawca musi lwią część swojej działalności świadczyć na rzecz kontrolującej go jednostki lub jednostek (zamawiającego).

Dobromiła Niedzielska-Jakubczyk

dobromila.niedzielska@infor.pl