Jakie nowe prawa zyskują wykonawcy i podwykonawcy robót budowlanych

Od 16 kwietnia zmienią się zasady udzielania przedsiębiorcom z branży budowlanej gwarancji zapłaty za wykonane prace. Tego dnia wchodzi w życie nowelizacja kodeksu cywilnego, która wprowadza nowe zasady ochrony budowlanych. Tego dnia traci jednocześnie moc obowiązującą ustawa z 9 lipca 2003 r. o gwarancji zapłaty za roboty budowlane (Dz.U. nr 180, poz. 1758 oraz z 2006 r. nr 220, poz. 1613), która do tej pory regulowała zasady ochrony przedsiębiorców przed nieterminową wypłatą należnego im wynagrodzenia.

Zgodnie z nowymi regulacjami gwarancja zapłaty za roboty budowlane będzie udzielana przez inwestora wykonawcy robót. Tak jak do tej pory jej celem będzie zabezpieczenie terminowej zapłaty umówionego wynagrodzenia za wykonanie prac. Nowością nowych przepisów będzie to, że gwarancji zapłaty będzie mógł żądać nie tylko wykonawca, ale również podwykonawca robót budowlanych. Do tej pory podwykonawcy nie mieli takich uprawnień.

Po wejściu w życie nowych przepisów kodeksu cywilnego podwykonawcy będą mogli żądać od wykonawców udzielenia gwarancji na takich samych zasadach, jak wykonawcy od inwestorów. Jeżeli podwykonawcy będą chcieli uzyskać taką dodatkową ochronę, to powinni pamiętać o tym, że muszą oni zawrzeć umowę o roboty budowlane, która powinna spełniać wymagania określone w art. 647-658 kodeksu cywilnego. Umowa ta powinna zatem zostać sporządzona na piśmie pod rygorem nieważności. Dodatkowo na jej zawarcie zgodę musi wyrazić inwestor główny. Ustawa nie precyzuje jednak dokładnie, czy po wyrażeniu takiej zgody przez inwestora podwykonawca będzie mógł żądać udzielenia gwarancji zapłaty zarówno od wykonawcy głównego, jak i od inwestora, czy tylko od wykonawcy. Wśród prawników przeważa jednak pogląd, że w takim przypadku także inwestor będzie zobowiązany do udzielenia dodatkowej ochrony podwykonawcy. Zgodnie bowiem z art. 647¹ kodeksu cywilnego, jeżeli inwestor wyraził zgodę na zawarcie umowy o roboty budowlane z podwykonawcą, to wspólnie z wykonawcą ponosi solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Jeżeli więc inwestor jest zobowiązany do zapłaty podwykonawcy wynagrodzenia, to nic nie stoi na przeszkodzie, aby udzielił gwarancji, że wywiąże się ze swojego obowiązku w terminie.

Fakt, iż nowe przepisy przyznają dodatkową ochronę nie tylko wykonawcy głównemu, ale także podwykonawcy, nie oznacza jednak, że wszyscy uczestnicy procesu budowlanego będą lepiej chronieni. O udzielenie gwarancji zapłaty za wykonane zlecenie nie będą mogli wystąpić np. architekci, inżynierowie, urbaniści, geodeci, przedsiębiorcy wynajmujący sprzęt budowlany, rusztowania czy dostawcy i producenci materiałów budowlanych. Zdaniem autorów zmian nie powinna im ona przysługiwać, bowiem ustawa - Prawo budowlane nie wymienia ich jako uczestników procesu budowlanego. Dodatkowo autorzy zmian uważają, że przyznanie takim podmiotom dodatkowej ochrony oznaczałoby zbyt duży łańcuch osób uprawnionych do wystąpienia z żądaniem do inwestora czy wykonawcy głównego, a w konsekwencji realizacja procesów budowlanych znacznie by się przeciągała i wzrosłyby jej koszty.

Nowelizacja kodeksu cywilnego nie określa dokładnie, w przypadku jakich prac wykonawca i podwykonawca będzie mógł wystąpić o udzielenie mu gwarancji zapłaty. Dlatego roszczenie takie będzie można zgłosić bez względu na to, dla jakiego podmiotu prace są wykonywane. Gwarancja zapłaty obejmie więc także przedsiębiorców realizujących inwestycje finansowane ze środków publicznych, a więc przez Skarb Państwa i jednostki samorządu terytorialnego. Zdaniem przedstawicieli firm budowlanych może to ujemnie wpłynąć na liczbę nowo rozpoczynanych inwestycji, bowiem z powodu obowiązku udzielenia gwarancji wzrosną koszty inwestycji. Przedsiębiorcy postulują więc zwolnienie Skarbu Państwa i jednostek samorządu terytorialnego z obowiązku udzielania gwarancji zapłaty za roboty budowlane, bowiem - jak argumentują - w takim przypadku ryzyko, że wykonawca nie otrzyma pieniędzy, jest znikome, gdyż podmioty te nie mogą upaść.

Brak określenia rodzaju prac budowlanych, przy realizacji których można wystąpić o udzielenie gwarancji zapłaty, oznacza, że roszczenia takie mogą być zgłaszane także do osób fizycznych, które decydują się np. na budowę własnego domu. Są one bowiem w takiej sytuacji inwestorami, a w związku z tym ich powinnością jest wywiązywanie się z obowiązków nałożonych przez obowiązujące przepisy na inwestorów. Rozwiązania te są jednak krytykowane przez prawników, którzy przypominają, że inna jest pozycja osób fizycznych realizujących dane inwestycje, a inna dużych firm na co dzień związanych z budownictwem. Dodatkowo obowiązek udzielenia gwarancji zapłaty przez zwykłych obywateli wpłynie także na wzrost kosztów planowanej przez nich inwestycji, co dla wielu osób może oznaczać obowiązek odłożenia jej w czasie.

Żądanie udzielenia gwarancji zapłaty może zostać zgłoszone przez wykonawcę lub podwykonawcę w każdym czasie realizacji robót, a nie tylko w dniu zawieraniu umowy realizacyjnej. Wystąpienia z takim żądaniem np. dopiero na etapie zaawansowanych prac budowlanych nie będzie więc zwalniało inwestora z obowiązku udzielenia dodatkowej ochrony. Nowe przepisy kodeksu cywilnego nie dają bowiem inwestorom możliwości wyłączenia lub ograniczenia tego prawa. Inwestor nie będzie mógł więc zastrzec, że nie zgadza się na udzielenie gwarancji zapłaty, albo że udzieli takiej ochrony, ale tylko i wyłącznie w stosunku do niektórych podmiotów i tylko przed przystąpieniem do wykonania prac. Jeżeli inwestor takie ograniczenia lub wyłączenia zastosuje, to nie będą one wywierały żadnych skutków prawnych.

Po wystąpieniu przez wykonawcę lub podwykonawcę robót z żądaniem udzielenia gwarancji zapłaty inwestor nie będzie mógł także odstąpić od zawartej umowy. Odstąpienie takie będzie uważane za bezskuteczne, a więc nie będzie wywierało żadnych skutków prawnych.

W każdym przypadku obowiązkiem inwestora będzie udzielenie gwarancji zapłaty za roboty budowlane w ciągu 45 dni od zgłoszenia takiego żądania przez wykonawcę lub podwykonawcę. Jeżeli inwestor nie wywiąże się ze swojego obowiązku i nie udzieli gwarancji w terminie 45 dni, to wykonawca będzie mógł odstąpić od umowy z winy inwestora. Będzie mógł też uznać, że brak udzielenia mu gwarancji zapłaty jest przeszkodą do wykonania umowy. Nie będzie to jednak skutkowało utratą całego wynagrodzenia z tytułu zawartej umowy. Inwestor nie będzie bowiem mógł odmówić zapłaty wynagrodzenia mimo niewykonania robót budowlanych, jeżeli wykonawca był gotów je wykonać, lecz doznał przeszkody z przyczyn dotyczących inwestora. Rozwiązanie to jest analogiczne do tego, jakie dziś, zgodnie z art. 639 kodeksu cywilnego, obowiązuje w przypadku zawierania umów o dzieło, na podstawie których mogą być realizowane drobne prace budowlane, w tym np. wykończeniowe. Jeżeli jednak wykonawca nie przystąpi do realizacji prac z uwagi na to, że nie udzielono mu gwarancji terminowej zapłaty wynagrodzenia, to dokonując na jego rzecz zapłaty, inwestor będzie mógł odliczyć to, co wykonawca oszczędził z powodu niewykonania robót budowlanych.

Wysokość gwarancji, jakiej może zażądać wykonawca lub podwykonawca, powinna być równa wysokości ewentualnego roszczenia tych podmiotów z tytułu wynagrodzenia wynikającego z umowy o roboty budowlane oraz robót dodatkowych lub koniecznych do wykonania, zaakceptowanych na piśmie przez inwestora. Wysokość ta może zatem podlegać zmianom w zależności od etapu wykonywania umowy i wynagrodzenia pozostającego do zapłaty przez inwestora. Podpisując umowę, strony nie mogą zatem skutecznie umówić się, że udzielona gwarancja zostanie ograniczona np. do 10 czy 20 proc. wartości należnego wykonawcy lub podwykonawcy wynagrodzenia. Dla osób realizujących prace budowlane to korzystne rozwiązanie, bowiem do tej pory powszechną praktyką stosowaną przez wielu inwestorów było udzielanie dodatkowej ochrony jedynie na część roszczenia wynikającego z tytułu zapłaty wynagrodzenia za wykonaną pracę. Teraz wprowadzanie takich ograniczeń nie będzie już możliwe, a jeżeli zostanie przez inwestora dokonane, to nie będzie wywierało żadnych skutków prawnych.

Obowiązek udzielenia gwarancji zapłaty na całość ewentualnego roszczenia z tytułu wynagrodzenia wynikającego z umowy o roboty budowlane oraz robót dodatkowych lub koniecznych do wykonania, zaakceptowanych na piśmie przez inwestora, nie oznacza jednak, że inwestor nie może udzielić gwarancji częściowej. Nadal będzie to możliwe. Udzielenie takiego typu ochrony nie wyłącza jednak prawa wykonawcy do żądania udzielenia gwarancji zapłaty do pełnej wysokości ewentualnego roszczenia wykonawcy wobec inwestora z tytułu wynagrodzenia.

W każdym przypadku inwestor, planując inwestycje, powinien uwzględnić koszty udzielenia ochrony na całość wynagrodzenia należnego wykonawcom i podwykonawcom robót. Nie oznacza to jednak, że zgodnie z wchodzącą w życie 16 kwietnia nowelizacją kodeksu cywilnego, to na inwestorze będzie ciążył cały ciężar związany z udzieleniem gwarancji zapłaty. Nowelizacja przewiduje bowiem, że koszty wynikające z tytułu zabezpieczenia wierzytelności w równych częściach będzie ponosił inwestor oraz wykonawca lub podwykonawca robót. Wydaje się jednak, że warto te koszty ponieść. W budownictwie bowiem nadal ryzyko niewywiązania się przez inwestora ze swoich zobowiązań jest niestety wysokie, a w stosunku do należnego wynagrodzenia, koszty udzielenie gwarancji nie powinny być duże (choć ustawa nie określa ich wysokości i dopiero praktyka pokaże, jak będą się one kształtowały).

Nowelizacja nie określa jednak dokładnych zasad i terminu rozliczenia przez strony kosztów takiego zabezpieczenia. Wydaje się zatem, że kwestie te będą doprecyzowane przy zawieraniu pomiędzy inwestorem i wykonawcą umowy oraz przy udzielaniu gwarancji zapłaty.

Gwarancja będzie udzielana w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, a także akredytywy bankowej lub poręczenia banku udzielonego na zlecenie inwestora. Stosownie do postanowień art. 81 prawa bankowego, gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku - gwaranta, że po spełnieniu przez beneficjenta (zamawiającego) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio lub za pośrednictwem innego banku. Gwarancja ta jest umową jednostronnie zobowiązującą zawieraną między bankiem i beneficjentem, mimo iż ów ostatni faktycznie nie składa podpisu na dokumencie gwarancji. Zawarcie umowy następuje z chwilą wystosowania przez beneficjenta żądania zapłaty sumy gwarancyjnej. Żądanie to może być potraktowane jako przystąpienie do umowy lub jako oświadczenie woli o przyjęciu oferty. Dla ważności gwarancji niezbędne jest, aby w jej treści wystąpiło kreślenie zabezpieczonego rezultatu czyli stwierdzenie, że wypłaty kwoty gwarancji można żądać wobec niewykonania lub nienależytego wykonania umowy; określenie wysokości kwoty gwarancji; określenie terminu obowiązywania gwarancji. W interesie beneficjenta leży, aby zapłata kwoty gwarancji następowała po spełnieniu jedynie przesłanek formalnych, w postaci złożenia żądania zapłaty. Beneficjent powinien więc domagać się od dłużnika wprowadzenia do treści gwarancji stwierdzenia, iż jest ona nieodwołalna, bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie uprawnionego.

Podobne zasady obowiązują przy gwarancji ubezpieczeniowej. Także w tym przypadku gwarant (zakład ubezpieczeń) gwarantuje wypłatę na rzecz beneficjenta gwarancji (gwarantariusza) określonego świadczenia pieniężnego na wypadek zajścia wymienionego w gwarancji zdarzenia losowego, np. brak zapłaty wynagrodzenia. Obowiązek zapłaty po stronie gwaranta przyjmuje przy tym zwykle charakter zobowiązania nieodwołalnego i bezwarunkowego.

Akredytywa jest formą rozliczeń bezgotówkowych za pośrednictwem banku. Stosowana jest zarówno pomiędzy podmiotami zagranicznymi, jak i krajowymi. Dokument określający warunki tych rozliczeń zwany jest listem kredytowym. Najczęściej kontrahenci stosują akredytywę w sytuacji, gdy strony jeszcze nie znają się jako partnerzy, zaczynają działalność na nowych, nierozpoznanych rynkach, lub też obawiają się, że druga strona nie wywiąże się z zobowiązań. Uczestnikami akredytywy są: podmiot zlecający, bank otwierający akredytywę, bank pośredniczący w transakcji oraz beneficjent. Choć istnieje wiele rodzajów akredytywy, to w praktyce najczęściej na polecenie zleceniodawcy bank otwiera akredytywę (wystawia list kredytowy) i zobowiązuje się do zapłacenia lub zabezpieczenia zapłaty, jeżeli zostaną spełnione określone w umowie warunki i przedstawione odpowiednie dokumenty. Bank udostępnia wówczas na rachunku zleceniodawcy odpowiednią kwotę lub udziela kredytu. Po wykonaniu swojej części zobowiązania, czyli robót budowlanych, beneficjent udaje się do wskazanego przez inwestora banku i przedstawia mu odpowiednie dokumenty świadczące o tym, że wykonał zobowiązanie. Wówczas bank pośredniczący może stwierdzić zgodność dokumentów z warunkami akredytywy. Po takiej weryfikacji bank, w którym otwarto akredytywę, przekazuje środki pieniężne z rachunku inwestora do banku pośredniczącego w transakcji. Ten ostatecznie wypłaca odpowiednią należność wykonawcy robót w związku ze spełnieniem przez niego warunków umowy.

Zasadniczą różnicą między gwarancją zapłaty a umową poręczenia jest to, że ten drugi rodzaj umowy ma charakter akcesoryjny, tzn. jest zależny od zobowiązania (długu) głównego. Oznacza to, iż każdorazowo o zakresie odpowiedzialności poręczyciela - banku decyduje zakres odpowiedzialności wykonawcy, zaś poręczyciel może podnosić wobec inwestora, czyli strony umowy o roboty budowlane, a zarazem beneficjenta gwarancji wszelkie zarzuty, które przysługują wykonawcy. Strony umowy poręczenia nie mogą wyłączyć akcesoryjności poręczenia, bowiem utrata tej cechy oznaczałaby zmianę charakteru umowy.

Do wszystkich umów o roboty budowlane zawartych przed 16 kwietnia, czyli przed dniem wejścia w życie nowelizacji kodeksu cywilnego, będą miały zastosowanie przepisy ustawy z 9 lipca 2003 r. o gwarancji zapłaty za roboty budowlane. Według nowych zasad dodatkowa ochrona będzie udzielana wykonawcom i podwykonawcom robót budowlanych dopiero po połowie kwietnia.

● Wykonawca od inwestora

● Podwykonawca od wykonawcy głównego

● Podwykonawca od inwestora

● Wykonawca występuje z żądaniem do inwestora na każdym etapie prac budowlanych

● Inwestor ma 45 dni na udzielenie gwarancji terminowej zapłaty wynagrodzenia

● Inwestor nie może odstąpić od umowy, jeżeli wykonawca zażąda gwarancji zapłaty. Inwestor nie może też ograniczyć prawa do żądania gwarancji zapłaty

● Koszty udzielenia gwarancji ponoszą po połowie inwestor i wykonawca

● Jeżeli inwestor nie udzieli gwarancji zapłaty, to wykonawca może odstąpić od umowy i zażądać zapłaty umówionego wynagrodzenia

● gwarancja jest udzielana w celu zabezpieczenia terminowej zapłaty za wykonanie robót budowlanych

● gwarancji może żądać tylko wykonawca robót

● gwarancja jest udzielana w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, albo akredytywy lub poręczenia do wysokości ewentualnego roszczenia

● udzielenia gwarancji można żądać w każdym czasie i prawa tego inwestor nie może ograniczyć lub wyłączyć

● inwestor nie ma żadnego terminu na udzielenie gwarancji

● koszty udzielenia gwarancji ponosi inwestor, który jednak może żądać zwrotu kosztów udzielonej gwarancji w części, w jakiej dokonał terminowej zapłaty za wykonanie robót budowlanych

● gwarancja będzie udzielana w celu zabezpieczenia terminowej zapłaty za wykonanie robót budowlanych (bez zmian)

● gwarancji będzie mógł żądać zarówno wykonawca, jak i podwykonawca robót (ze zmianami)

● gwarancja będzie udzielana w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, albo akredytywy lub poręczenia do wysokości ewentualnego roszczenia (bez zmian)

● udzielenia gwarancji będzie można żądać w każdym czasie i prawa tego inwestor nie będzie mógł ograniczyć lub wyłączyć (bez zmian)

● inwestor będzie musiał udzielić gwarancji w terminie 45 dni od wystąpienia z żądaniem (ze zmianami)

● koszty udzielenia gwarancji ponoszą po połowie obie strony umowy - inwestor i wykonawca (ze zmianami)

● przygotowania robót budowlanych poprzez dostarczenie wykonawcy dokumentacji projektowej i opracowań geodezyjno-kartograficznych oraz dokonanie czynności formalno-technicznych koniecznych do rozpoczęcia robót

● przekazanie terenu budowy

● odebranie gotowego obiektu

● zapłata wynagrodzenia.

● sprawdzenia dokumentacji projektowej

● wykonania obiektu zgodnie z dokumentacją projektową, zasadami wiedzy technicznej oraz obowiązującymi przepisami

● zabezpieczenia terenu budowy

● oddanie obiektu do użytku

Arkadiusz Jaraszek

arkadiusz.jaraszek@infor.pl

Ustawa z 8 stycznia 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2010 r. nr 40, poz. 222).