Jakie roszczenia przysługują stosującym warunki FIDIC

Kontrakty budowlane, konstruowane według ogólnych wzorów warunków kontraktowych FIDIC, zawierają rozbudowane procedury dochodzenia roszczeń przez obie strony umowy. W związku z powyższym zwłaszcza wykonawcy - czyli strona mniej uprzywilejowana - winni szczegółowo zapoznać się treścią swoich uprawnień. W ten sposób unikną nieodwracalnych konsekwencji pominięcia kolejnego etapu procedury. Niezależnie od tego warto dążyć do usunięcia lub zmiany niekorzystnych zapisów poprzez właściwe zredagowanie warunków szczególnych, zmieniających treść warunków ogólnych FIDIC.

W niniejszym artykule, podobnie jak w poprzednim ("Warunki FIDIC często nie przystają do polskich realiów", DGP nr 3664 z 4 lutego 2014 r.), omówieniu będą podlegały ogólne warunki kontraktowe dla robót projektowanych przez wykonawcę, warunki kontraktowe dla robót projektowanych przez zamawiającego oraz warunki kontraktu na realizację EPC/pod klucz. Podstawą analizy staną się najbardziej popularne wydania: w przypadku dwóch pierwszych kontraktów - wydania z 2008 r., natomiast w przypadku kontraktu EPC - wydanie z 2000 r.

Omawiając roszczenia stron, skoncentrujemy się na roszczeniach trudniejszych w egzekwowaniu, które w trakcie realizacji umowy wymagają wysunięcia konkretnego żądania w często wysoce sformalizowany sposób, a nie na zobowiązaniach, które realizowane są przez strony na mocy zapisów umowy, bez konieczności zgłaszania żądań przez stronę przeciwną.

Tryb dochodzenia

Rozpatrywanie wszelkich roszczeń stron kontraktu FIDIC odbywa się z udziałem inżyniera kontraktu (w kontrakcie EPC określa się go jako przedstawiciela), czyli osoby wyznaczonej przez zamawiającego do kierowania w jego imieniu realizacją kontraktu. Zgodnie z klauzulą 2.5 warunków ogólnych (w.o.) jakiekolwiek roszczenie zamawiającego wynikające z kontraktu winno być niezwłocznie przesłane wykonawcy w formie powiadomienia przez zamawiającego lub za pośrednictwem inżyniera, wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym. Analogiczne uprawnienia przysługują wykonawcy na mocy klauzuli 20.1 w.o., który jednakże związany jest 28-dniowym terminem na wstępne zgłoszenie roszczeń. Uchybienie terminowi skutkuje według w.o. utratą prawa dochodzenia wspomnianego roszczenia. W tym miejscu należy zauważyć, iż w doktrynie wielokrotnie wyrażano pogląd, że zapis przewidujący utraty roszczenia po upływie 28 dni jest sprzeczny z prawem i przez to nieważny. Potwierdza to jedno z orzeczeń Sądu Okręgowego w Warszawie, gdzie stwierdza się, iż cytowany zapis w sposób niedopuszczalny skraca ustawowe terminy przedawnienia dochodzenia roszczeń, co sprawia, iż nie wywiera skutków prawnych. Jeżeli zatem nie da się wyeliminować cytowanych nieprawidłowych postanowień poprzez zapisy warunków szczególnych (w.s.), wykonawca winien złożyć zamawiającemu pisemne oświadczenie, iż uznaje je za nieważne i odmawia ich stosowania.

Po otrzymaniu pisemnych roszczeń zamawiającego lub wykonawcy inżynier ma obowiązek skonsultowania sporu z każdą ze stron w celu uzyskania kompromisu. Jeżeli nie da go się osiągnąć, inżynier rozstrzyga spór, dokonując w trybie klauzuli 3.5 w.o. tzw. ustalenia, przy czym winien zachować w tym przypadku niezbędny obiektywizm.

Niewątpliwie ten tryb upraszcza oraz przyspiesza rozstrzyganie sporów, ma jednak jedną zasadniczą wadę. Jak już wcześniej zauważono, ponieważ inżynier rozpatruje także roszczenia zamawiającego, którego zarazem jest pełnomocnikiem, oczywiste jest, iż brak gwarancji jego bezstronności. Każda ze stron ma obowiązek zastosować się do poczynionych ustaleń, dopóki nie zostaną wzruszone w sposób przewidziany w kontrakcie, tzn. poprzez orzeczenie komisji rozjemczej, arbitrażu lub sądowe. Oznacza to obowiązek zastosowania się do ustaleń w sposób oczywisty nieprawidłowych lub stronniczych.

Należy zauważyć, iż w polskim prawie cywilnym nie występuje instytucja pełnomocnika jednej ze stron wyposażonego postanowieniami umowy w uprawnienia władcze w stosunku do obu stron umowy, pełniącego funkcję zbliżoną do arbitra. Wydaje się, iż tego rodzaju uprawnienia mogą pozostawać w pewnej sprzeczności z istotą pełnomocnictwa, bowiem stwarzają możliwość dokonania ustalenia niekorzystnego dla zamawiającego, czyli działania wbrew interesom mocodawcy. Najlepszym wyjściem byłoby pozbawienie inżyniera prawa rozsądzania sporów, co jednak wydaje się trudne do realizacji z uwagi na znaczenie, jakie przywiązują inwestorzy do omawianych uprawnień. W tej sytuacji minimalnym wymogiem będzie wyposażenie każdej ze stron w prawo umotywowanej odmowy zastosowania się do ustalenia inżyniera, jeżeli może ono powodować zagrożenie bhp, naruszać przepisy prawa lub postanowienia umowy.

Komisja rozjemcza

Strona niezadowolona z ustalenia inżyniera (w praktyce będzie to niemal zawsze wykonawca) władna jest przedstawić spór pod rozstrzygnięcie komisji rozjemczej, stałej lub powoływanej ad hoc. Zostanie ona powołana wspólnie przez strony w składzie trzech członków, z których po jednym proponuje każda ze stron, z kolei osoba trzeciego rozjemcy jest ich wspólną propozycją. Komisja winna wydać orzeczenie w ciągu 84 dni od otrzymania wniosku, strony zaś winny się do tego orzeczenia zastosować, chyba że jedna z nich lub obie odrzucą orzeczenie. W takiej sytuacji w.o. przewidują arbitraż Międzynarodowej Izby Handlowej (ICC) na podstawie Reguł Mediacji i Arbitrażu ICC. Należy stanowczo postulować, aby w warunkach szczegółowych wprowadzić prawo polskie jako podstawę rozstrzygnięcia sporów między stronami oraz sądy lub arbitraż polski. Arbitraż ICC pochłania znaczne koszty, a nadto Reguły Mediacji nie zawsze przystają do polskiego prawa. Trzeba podkreślić, iż powoływanie komisji rozjemczej ma sens jedynie wówczas, gdy strony mogą przypuszczać, iż każda z nich podda się orzeczeniu komisji, nawet gdy będzie dla niej jednoznacznie niekorzystne. Komisja nie ma racji bytu, gdy jedna ze stron - lub obie - będą prezentowały w sporach strategię walki "do ostatniej kropli krwi", bo wówczas wiadomo, iż tak czy inaczej spór znajdzie swój finał w sądzie lub arbitrażu. Należy również zadbać o to, aby odpowiednio wcześniej powołać komisję - najlepiej jeszcze przed rozpoczęciem zasadniczych robót - tak aby mogła ona również rozstrzygać spory dotyczące prawidłowości czy też interpretacji dokumentacji projektowej: budowlanej i wykonawczej, które stanowią jedno z zasadniczych źródeł konfliktów.

Co może zrobić zamawiający

●

Zamawiający uprawniony jest stosownie do klauzuli 3.3 w.o. do żądania od wykonawcy na każdym etapie realizacji kontraktu, aby ten zastosował się do wydanych przez inżyniera poleceń dotyczących sposobu realizacji oraz usunięcia dostrzeżonych nieprawidłowości. Wykonawca nie ma możliwości zakwestionowania legalności takich poleceń co do zasady, bowiem klauzula 4.1 w.o. wyraźnie stanowi, iż winien wykonać roboty zgodnie z kontraktem oraz "poleceniami inżyniera". Jest jednak oczywiste, iż wykonawcy wolno żądać od inżyniera uzasadnienia polecenia oraz jego zmiany, jeżeli uznaje je za nieprawidłowe. Wprawdzie w.o. o tym nie wspominają, jednakże brak reakcji inżyniera na zgłoszone zastrzeżenia może być rozważany w trakcie ewentualnego sporu sądowego lub przed komisją rozjemczą jako przejaw nienależytego współdziałania zamawiającego z wykonawcą, naruszającego art. 354 par. 2 kodeksu cywilnego, nakazującego współdziałanie stron w trakcie realizacji umowy. Mimo wykonania polecenia wykonawca może zgłosić roszczenie w trybie omawianej już wyżej klauzuli 20.1 i wdać się w spór co do oceny zasadności polecenia. W razie gdy polecenie narusza zasady sztuki, zagraża bhp lub narusza postanowienia umowy budowlanej, wykonawca - podobnie jak w przypadku ustaleń inżyniera - winien rozważyć odmowę podporządkowania się poleceniom z uwagi na przekroczenie przez inżyniera udzielonych mu przez zamawiającego pełnomocnictw lub obowiązujących przepisów budowlanych.

●

Niezbyt jasna treść klauzuli 4.6 w.o. stanowi, iż wykonawca winien umożliwić wykonywanie prac personelowi zamawiającego, innym wykonawcom, a także przedstawicielom organów administracji - i w tym zakresie zapis ten nie budzi wątpliwości. Natomiast w dalszej jego treści wspomniano o korzystaniu m.in. ze sprzętu wykonawcy, przy czym w zakresie, w jakim wykonawca poniesie koszt tego rodzaju usługi, "takie polecenia będą stanowiły zmianę" (nie dotyczy kontraktu EPC). Nasuwa się zatem przypuszczenie, iż na mocy cytowanej klauzuli zamawiający uzurpuje sobie prawo żądania udostępnienia przez wykonawcę swego sprzętu oraz robót tymczasowych, egzekwowane w formie polecenia inżyniera, zaś koszty tego udostępnienia doliczone zostaną do wynagrodzenia, po ustaleniu ich przez inżyniera w ramach jednostronnej procedury zmian. Jest to niedopuszczalna ingerencja w prawo własności, niespotykana w praktyce realizacji umów budowlanych. Oczywiście należy próbować dokonać zmiany tego kontrowersyjnego zapisu na etapie negocjowania w.s. Gdyby jednak treść kontraktu nie uległa zmianie, a inżynier wysunął żądanie udostępnienia sprzętu, wykonawca - jeżeli się z tym nie zgadza - winien w trybie klauzuli 20.1 żądać uznania, iż nie ciąży na nim ów obowiązek, z uwagi na wyjątkowo niejasne brzmienie klauzuli 4.6 oraz niewystępowanie tego rodzaju uprawnień zamawiających w praktyce rynku polskiego.

●

W okresie realizacji kontraktu żądania usunięcia dostrzeżonych wad wysuwane są wobec wykonawcy w formie polecenia inżyniera. Realizacja kontraktu kończy się wydaniem świadectwa przejęcia, co jest równoznaczne z początkiem okresu zgłaszania wad. Często zdarza się, iż w.s. przewidują udzielenie przez wykonawcę gwarancji jakości, określają czas obowiązywania rękojmi za wady, jednakże w żaden sposób nie precyzują, w jakiej współzależności obowiązki wynikające z obu tych instytucji pozostają wobec obowiązków ciążących na wykonawcy w okresie zgłaszania wad, zapisanych w w.o. W ten sposób zamawiający rezerwuje sobie prawo wysuwania roszczeń o usunięcie wad w trzech trybach, co w praktyce wywołuje chaos prawny, bowiem często zamawiający w jednym roszczeniu miesza uprawnienia wynikające z różnych trybów, co nie jest prawidłowe. Strony winny dążyć do wyraźnego wskazania w w.s., iż w przypadku okresu zgłaszania wad chodzi o instytucję rękojmi za wady, co ułatwia procedurę dochodzenia roszczeń obu stronom. Zgodnie z klauzulą 11.3 w.o. zamawiającemu służy roszczenie o przedłużenie okresu zgłaszania wad "w granicach, w jakich roboty lub ich większy element nie mogły być użytkowane zgodnie z przeznaczeniem". Jest to treść zbieżna z odpowiednimi postanowieniami kodeksu cywilnego regulującymi tę materię. Obserwuje się tendencję do zaostrzania w w.s. odpowiedzialności wykonawcy w ten sposób, iż ujawnienie jakiejkolwiek wady powoduje, że okres zgłaszania wad bądź też rękojmi za wady lub gwarancji jakości rozpoczyna swój bieg od początku. W razie gdy wykonawca stanie przed koniecznością podpisania kontraktu o takiej treści, winien rozważyć zasadność jego zawarcia. Omawiany zapis wywołuje bowiem zjawisko samoodnawiania się okresu odpowiedzialności na czas nieokreślony. Roszczenia zamawiającego w przypadku nieusunięcia wad opisane zostały w dalszej części artykułu przy okazji omawiania roszczeń wykonawcy o dokonanie odbioru. Należy dodać jedynie, iż w.o. nie wykluczają korzystania przez zamawiającego z instytucji przewidzianych na wypadek nienależytego wykonania umowy oraz usunięcia wad w kodeksie cywilnym. Wykonawca winien zdecydowanie domagać się od zamawiającego wyraźnego wskazania, z jakiego trybu korzysta, składając roszczenia związane z ujawnieniem wad - pamiętając, iż trybów tych mieszać nie należy, bowiem istotnie rzutuje to na zakres obowiązków wykonawcy.

W wielu przypadkach na rynku polskim zawarte zostały kontrakty FIDIC, w których okres obowiązywania gwarancji jakości i rękojmi za wady rozpoczynał się od zakończenia okresu zgłaszania wad, czyli od wydania świadectwa wykonania. Zamawiający powołują się przy tym na brzmienie klauzuli 11.9 w.o., która stanowi, iż dopiero wydanie świadectwa wykonania jest skwitowaniem wypełnienia przez wykonawcę warunków kontraktu. Oznacza to, iż okres zgłaszania wad jest częścią kontraktu i dopiero po jego upływie można realizować uprawnienia z tytułu gwarancji jakości i rękojmi za wady. Jest to praktyka zdecydowanie naganna, bowiem powoduje zlanie się dwóch instytucji prawa zobowiązań, okresu wykonywania umowy oraz okresu gwarancji. Intencją ustawodawcy było ich wyraźne rozdzielenie. Przy takiej wadliwej konstrukcji kontraktu okres zgłaszania wad byłby czymś w rodzaju wydłużonego odbioru, co pozostaje w sprzeczności z faktem, iż własność i wszelkie ryzyka przechodzą na zamawiającego z chwilą wydania świadectwa przejęcia, czyli przed tym okresem. Konieczne jest zatem przesądzenie charakteru prawnego okresu zgłaszania wad, a klauzula 11.9 winna być zmodyfikowana poprzez wskazanie, iż chodzi o skwitowanie wywiązanie się przez wykonawcę z obowiązku usunięcia wad.

●

Na koniec wspomnieć należy o roszczeniu zamawiającego w postaci domagania się usunięcia każdej osoby z personelu wykonawcy z terenu budowy, która narusza swoje obowiązki służbowe, wykonuje je w sposób niekompetentny lub niedbały, nie przestrzega postanowień kontraktu oraz przepisów dotyczących bhp lub ochrony środowiska. Jest to zbyt szerokie uprawnienie. Roszczenie, o którym mowa, winno dotyczyć tylko naruszenia bhp oraz przepisów o charakterze porządkowym. O tym, czy pracownik naruszył swoje obowiązki służbowe, decyduje jego pracodawca, a zarzut naruszenia kontraktu czy też niekompetencji należy kierować do strony umowy - czyli wykonawcy - a nie jego pracowników.

Czego wolno się domagać wykonawcy

Przesłanki uzasadniające wystąpienie z roszczeniami o przedłużenie terminu zakreślone zostały dość szeroko w mającej zasadniczy charakter klauzuli 8.4 w.o. Mogą nimi być: wprowadzenie zmian do umowy, wyjątkowo niepomyślne warunki klimatyczne, "działania rządowe", nieprzewidywalny brak możliwości uzyskania dostaw lub zatrudnienia personelu, epidemia oraz jakakolwiek inna przyczyna wymieniona w kontrakcie jako podstawa przedłużenia terminu. Wykonawca winien zajmować wobec zamawiającego stanowisko, iż wspomniane niepomyślne warunki klimatyczne należy rozumieć szerzej niż zjawiska przyrodnicze o charakterze klęsk żywiołowych będące jednym z typowych przypadków siły wyższej. Kontrakt wyraźnie oddziela od siebie te dwie przesłanki.

Zatem należy domniemywać, iż niepomyślne warunki nie muszą być nieprzewidywalne ani nosić cech absolutnej wyjątkowości - wystarczy, gdy wydatnie uniemożliwią lub utrudnią realizację robót. Enigmatycznie brzmiące "działania rządowe" to nic innego jak niezawinione przez wykonawcę i nieprzewidywalne zachowania administracji publicznej. Nie muszą one naruszać prawa, wystarczy gdy organ, mając swobodę wyboru, orzeknie na niekorzyść wykonawcy, mimo iż nie było racjonalnych przesłanek, aby tego się spodziewać.

Wykonawca winien jednak wykazać, iż starannie przestrzegał wszelkich przepisów i procedur. Również rzadko spotyka się w praktyce możliwość powoływania się przez stronę umowy na niemożność zatrudnienia fachowego personelu oraz zawarcia umów dostawy materiałów i urządzeń. Zwykle jedynym argumentem na rzecz wykonawcy jest w takich przypadkach siła wyższa.

Rozwiązania przyjęte w warunkach ogólnych mogą służyć ochronie wykonawcy w przypadku nieformalnej zmowy miejscowych dostawców i producentów, wstrzymujących się z oferowaniem świadczeń, w celu odpowiedniego podbicia cen, a także w przypadku gdy szczupłe zasoby miejscowych producentów po prostu nie są wstanie sprostać skali zamówień. Z taką sytuacją mieliśmy do czynienia m.in. w trakcie budowy niektórych odcinków autostrad, gdzie dostawcy kruszyw nie zdołali zaspokoić w pełnym wymiarze oczekiwań wykonawców, co było jedną z przyczyn zwłoki w robotach.

Niezależnie od ogólnych przesłanek roszczenia prawo żądania wydłużenia terminu wynika również z innych, szczegółowych zapisów w.o. I tak np. wykonawca może się tego domagać, gdy zamawiający dostarczy mu z opóźnieniem dokumentację projektową, dostęp do terenu budowy, w razie błędnego wytyczenia przez wykonawcę punktów odniesienia wskutek błędu w wytycznych inżyniera, gdy inni wykonawcy utrudniają roboty oraz w wielu innych szczegółowo scharakteryzowanych w kontrakcie przypadkach. Należy podkreślić, iż nawet gdyby nie udało się wynegocjować na zamawiającym przedłużenia, to pisemne roszczenia wykonawcy będą mogły stanowić pomocniczy argument na rzecz wykazania braku winy wykonawcy, w przypadku gdyby zamawiający zamierzał naliczyć kary za zwłokę. Przypomnijmy, iż zwłoka - w przeciwieństwie do zwykłego opóźnienia - ma zawsze zawiniony charakter.

Odszkodowanie

Prawo ich wysuwania występuje w warunkach ogólnych wszędzie tam, gdzie dopuszczone są roszczenia o wydłużenie terminu. Jeżeli wykonawca na skutek zaistnienia wymienionej w kontrakcie przesłanki dochodzenia odszkodowania "poniesie koszt", wówczas uprawniony będzie do "zapłaty za taki koszt plus umiarkowany zysk, który należy włączyć do ceny kontraktowej". Jest to zapis dość specyficzny, sformułowany w oparciu o obce wzorce normatywne.

W rozumieniu polskiego prawa odszkodowanie ma służyć pokryciu szkody, a nie uzyskaniu zysku, który jako taki nie jest składnikiem odszkodowania. Ponadto odszkodowanie nie powinno być włączane do wynagrodzenia, to bowiem jest ekwiwalentem świadczeń wykonywanych przez wykonawcę, odszkodowanie zaś może być co najwyżej ekwiwalentem szkody, jaką wykonawca poniósł.

Obie te instytucje pełnią różne funkcje i nie wolno ich mieszać. W tej sytuacji celowe jest rozważenie wykreślenia w klauzuli 2.1 warunków ogólnych sformułowania o włączeniu kwoty odszkodowania do ceny kontraktowej. Natomiast zapis o umiarkowanym zysku trzeba interpretować albo jako surogat kary umownej, albo jako dopuszczalne, gdyż nieobejmujące ścisłej kwoty odszkodowania podwyższenie wysokości wynagrodzenia.

Omawiając kwestię roszczeń odszkodowawczych, należy zwrócić uwagę na korzystną dla wykonawcy klauzulę 4.12 w.o. (nie dotyczy kontraktu EPC), przewidującą prawo domagania się pokrycia kosztów wykonawcy w razie napotkania na terenie budowy nieprzewidywalnych warunków fizycznych. Chodzi o "warunki naturalne, jak i wytworzone przez człowieka", czyli - w tym ostatnim przypadku - działania osób trzecich oraz zamawiającego, także warunki podpowierzchniowe i geologiczne, z wyłączeniem jednakże warunków klimatycznych. Jedynym wymogiem jest wykazanie przez wykonawcę niemożności przewidzenia w chwili zawierania umowy, iż opisane warunki mogą wystąpić.

Jest to zapis o tyle korzystny dla wykonawcy, iż koszty, których zwrotu się domaga, nie muszą powstać na skutek czyjegoś zawinionego działania, mogą być następstwem zdarzeń o charakterze obiektywnym, a zarazem nie muszą nosić charakteru siły wyższej. Stwarza to znacznie szerszą płaszczyznę dochodzenia roszczeń niż w przypadku typowych żądań o charakterze odszkodowawczym.

Pomoc drugiej strony

Klauzula 2.2 w.o. uprawnia wykonawcę do żądania od zamawiającego udzielenia pomocy poprzez poparcie wniosków o uzyskaniu wszelkich "licencji, zezwoleń i zatwierdzeń" wymaganych przez prawo do wykonania umowy i usunięcia wad. Ponadto zamawiający winien poprzeć wnioski wykonawcy m.in. na "dostawę dóbr, łącznie z odprawami celnymi".

Oczywiście zapisy te, wybitnie nieprecyzyjne, wymagają odpowiedniego uściślenia w warunkach szczególnych. O ile nie ma wątpliwości, iż sformułowanie "licencje, zezwolenia i zatwierdzenia" obejmuje całość decyzji administracyjnych oraz uzgodnień przewidzianych przepisami prawa budowlanego, o tyle całkowicie niejasne jest, jakiego rodzaju działania zamawiającego można interpretować jako wypełnienie obowiązku "poparcia wniosków" wykonawcy. Generalnie przepisy administracyjne normujące tryb występowania o wydanie decyzji przez właściwy organ nie przewidują instytucji poparcia przez osobę trzecią. Jeszcze mniej jasne jest, w jaki sposób zamawiający miałby poprzeć wnioski (czyżby chodziło o zamówienia?) o "dostawę dóbr". Celowe zatem będzie zastąpienie terminu "poparcie" konkretną treścią, która m.in. winna obejmować udzielenie konsultacji oraz udostępnienie znajdujących się w posiadaniu zamawiającego dokumentów pomocnych przy formułowaniu wniosków.

Udowodnienie finansowania

Wykonawcy przysługuje prawo zażądania od zamawiającego przedłożenia dowodu należytego przygotowania finansowania realizacji kontraktu umożliwiającego zapłatę wynagrodzenia. Z pewnością wystarczającym spełnieniem tego obowiązku będzie przedstawienie przez zamawiającego gwarancji zapłaty wynagrodzenia przewidzianej w kodeksie cywilnym. Jednakże treść cytowanych postanowień w.o. dopuszcza i inne - niewymagające ponoszenia kosztów towarzyszących wystawieniu gwarancji (promesy kredytowe, umowy przedwstępne) - formy wykazania odpowiedniego przygotowania finansowania inwestycji, których szczegóły winny być sprecyzowane w warunkach szczególnych (w.s.).

Udostępnienie sprzętu

Zgodnie z klauzulą 4.20 w.o. wykonawcy służy roszczenie o udostępnienie sprzętu stanowiącego własność zamawiającego na zasadach wskazanych w specyfikacji lub w.s. Praktyka wskazuje, iż najczęściej zamawiający wykreślają ten zapis, który może jednak być korzystny dla obu stron. Istotne jest - choć w.o. o tym nie wspominają - aby takiemu udostępnieniu towarzyszyła zawsze odrębna umowa precyzująca jego charakter (najem, dzierżawa), istotne warunki oraz rodzaj dokumentów potwierdzających stan jakościowy i ilościowy sprzętu w chwili wydawania oraz zwrotu.

Odbiór robót

Wykonawcy przysługuje wobec zamawiającego roszczenie o dokonanie odbiorów przedmiotu kontraktu w postaci wystawianych na rzecz wykonawcy świadectw przejęcia. Mogą one dotyczyć zarówno całych robót (przedmiotu umowy), jak i ich odcinków, określonych w dokumentach kontraktowych jako przedmiot odbioru częściowego. Wywiązanie się wykonawcy z obowiązku usunięcia wad dokumentuje świadectwo wykonania. Trzecim rodzajem odbiorów jest odbiór prób końcowych.

Wystawienie świadectwa przejęcia winno być poprzedzone pozytywnym przebiegiem prób końcowych, przy czym dopuszczalne jest dokonanie odbioru także w razie ujawnienia "drobnych zaległych prac oraz wad", które nie mają znaczącego wpływu na użytkowanie robót oraz odcinka. Tego rodzaju uchybienia winny zostać usunięte przez wykonawcę w tzw. okresie zgłaszania wad. Istotne jest zatem akcentowanie przez wykonawcę - w razie stwierdzenia istnienia wad zarzutów - iż wady czy też zaległości nie mają istotnego charakteru.

W razie uznania przez zamawiającego, iż wyniki prób końcowych okazały się negatywne, może on nakazać ponowne przeprowadzenie prób lub odrzucić całość robót lub odcinka, czyli odmówić odbioru. Jednakże odrzucenie może mieć miejsce tylko wówczas, gdy negatywny wynik pozbawi zamawiającego istotnych korzyści z robót lub odcinka. Ten ostatni termin cechuje znaczny brak precyzji, konieczne jest jego zdefiniowanie w w.s. W interesie wykonawcy jest uzależnienie odrzucenia od niemożności użytkowania robót lub odcinka zgodnie z przeznaczeniem.

Po pozytywnym przeprowadzeniu prób końcowych, na skutek złożonego przez wykonawcę wniosku, zamawiający może wystawić świadectwo przejęcia lub odrzucić wniosek, wskazując przyczyny. Wydanie świadectwa przejęcia rozpoczyna bieg okresu zgłaszania wad. W tym okresie wykonawca obowiązany jest usunąć wszelkie usterki wynikające z wad projektów, za które był odpowiedzialny, oraz będące następstwem innego nienależytego wykonania przez niego kontraktu. W razie nieusunięcia zamawiającemu wolno usunąć wady na koszt wykonawcy, za pośrednictwem inżyniera obniżyć wynagrodzenie lub - jeżeli wada pozbawia zamawiającego "istotnej części korzyści z robót lub znacznej części robót" - wstrzymać wykonywanie kontraktu w całości lub w części.

W przypadku wstrzymania zamawiający będzie uprawniony do "odzyskania wszystkich kwot zapłaconych za roboty plus koszty finansowania, rozbiórki, oczyszczenia terenu budowy oraz zwrócenia urządzeń i materiałów wykonawcy". Jak z powyższego wynika, procedury odbiorowe zostały w w.o. z korzyścią dla zamawiającego, szeroko rozbudowane, czemu nie towarzyszy jednak niezbędna precyzja sformułowań.

W omawianym przypadku wykonawca zasadnicze żądania co do pożądanej treści w.o. winien formułować na etapie redagowania w.s. Wypada zauważyć, iż o ile w przypadku prób końcowych oraz nieusunięcia wad zawarty w w.o. katalog uprawnień oraz obowiązków stron wydaje się zamknięty, o tyle w przypadku wystawiania świadectwa przejęcia zamawiający może jedynie je wystawić lub odmówić wystawienia. Wykonawca, w swoim interesie, winien się domagać wprowadzenia do kontraktu przejrzystego trybu reakcji na wady w momencie wystawienia świadectwa przejęcia, czyli w trakcie zasadniczego odbioru. [wzór]

Całkowicie nieprawidłowe jest użyte w w.o. sformułowanie, iż inżynier wstrzymuje wykonywanie umowy, skoro towarzyszą temu konsekwencje typowe dla odstąpienia. Samo wstrzymanie wykonywania umowy nie eliminuje umowy z obrotu prawnego i nie daje tytułu prawnego do domagania się rozliczeń. Podobnie skrajnym brakiem precyzji razi termin "pozbawienie istotnej korzyści". Kontrakt przewiduje uzyskanie określonych parametrów użytkowych realizowanego obiektu, a nie - jakkolwiek by to subiektywne określenie rozumieć - skalę korzyści zamawiającego, to niewłaściwy punkt odniesienia. Nawet jeżeli na etapie realizacji kontraktu w drodze aneksu nie uda się nadać mu odpowiedniego brzmienia, należy się domagać od inżyniera przyjęcia wskazanej wyżej interpretacji kontraktu, odpowiadającej duchowi i literze polskiego prawa zobowiązań.

WZÓR

Klauzula dotycząca reakcji na wady może brzmieć tak:

Jeżeli w następstwie rozpatrywania wniosku o wystawienie świadectwa przejęcia zostaną stwierdzone wady:

1) nadające się do usunięcia i niewpływające znacząco na użytkowanie robót lub odcinka zgodnie z przeznaczeniem - inżynier może wystawić świadectwo przejęcia lub odmówić wystawienia świadectwa, w obu przypadkach wyznaczając termin na usunięcie wad,

2) nienadające się do usunięcia - Inżynier może:

a/ jeżeli wady nie uniemożliwiają użytkowania robót zgodnie z przeznaczeniem - obniżyć cenę kontraktową odpowiednio do utraconej wartości użytkowej, estetycznej i technicznej,

b/ jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie robót zgodnie z przeznaczeniem - od kontraktu odstąpić w całości lub w części.

@RY1@i02/2014/048/i02.2014.048.21500040c.802.jpg@RY2@

Leszek Mokosa główny specjalista ds. prawnych, Mostostal Warszawa SA

Leszek Mokosa

główny specjalista ds. prawnych, Mostostal Warszawa SA