Kary umowne nie zawsze do zapłaty

Aby zapobiec nieuzasadnionemu niedotrzymywaniu terminów realizacji zamówień przez wykonawców, zamawiający obwarowuje umowy w sprawie zamówienia publicznych karami umownymi. Z tego powodu dość powszechnie spotykane są w umowach zapisy przewidujące takie kary liczone jako ułamek procenta od wartości należnego wykonawcy wynagrodzenia za każdy dzień niedotrzymania terminu realizacji zamówienia. W tym miejscu pojawia się podstawowy problem, a mianowicie: jak zostanie zdefiniowany charakter niedotrzymania terminu przez wykonawcę.

Definicję zwłoki w realizacji zamówienia zawiera przepis art. 476 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym dłużnik (wykonawca) dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, to gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela (zamawiająego). Nie dotyczy to przypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik (wykonawca) odpowiedzialności nie ponosi. Z powyższego przepisu wynika, że zwłoka ma charakter zawinionego opóźnienia w niedotrzymaniu terminu spełniania świadczenia, czyli niewykonania zamówienia publicznego w terminie wynikającym z zawartej umowy. Konsekwencją jest możliwość skutecznego kwestionowania przez wykonawcę zasadności naliczenia kary umownej, jeżeli wykaże, że niedotrzymanie terminu umownego nastąpiło na skutek niezależnych od niego okoliczności. Mogą to być okoliczności leżące po stronie zamawiającego (np. brak udostępnienia frontu robót lub niedostarczenie dokumentacji projektowej), jak również niezależne zarówno od wykonawcy, jak i od zamawiającego.

Istotna jest natomiast okoliczność, że zgodnie z przepisem art. 6 k.c. ciężar udowodnienia braku odpowiedzialności spoczywa na wykonawcy zamówienia publicznego. Najczęściej więc po naliczeniu kary umownej i przesłaniu stosownej noty obciążeniowej (często z oświadczeniem o potrąceniu kwoty kary umownej z części wynagrodzenia należnego wykonawcy) strony wchodzą w spór sądowy.

Niejednokrotnie zamawiający kształtuje postanowienia umowy w ten sposób, że wykonawca zobowiązany jest do zapłaty kary umownej na rzecz zamawiającego z tytułu opóźnienia w realizacji zamówienia publicznego. W takim przypadku mamy do czynienia z tzw. opóźnieniem prostym, które obciąża wykonawcę niezależnie od przyczyn powstania tego opóźnienia. Zastrzeżenie takie jest dopuszczalne na podstawie przepisu art. 473 par. 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik (wykonawca) może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Mając na uwadze, że zasadą odpowiedzialności za nieterminowe wykonanie zobowiązania jest odpowiedzialność za zwłokę, przyjęcie w umowie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie stanowi rozszerzenie jego odpowiedzialności i wymaga precyzyjnego wskazania.

W takim przypadku wykonawca zasadniczo ponosi odpowiedzialność za każde opóźnienie w realizacji zamówienia publicznego. Jednakże również w tym przypadku wykonawca dysponuje instrumentarium prawnym, które pozwala mu skutecznie wybronić się przed zapłatą kary umownej albo ją zmniejszyć. Po pierwsze orzecznictwo sądowe stoi na stanowisku, że nawet zastrzeżenie tzw. opóźnienia prostego nie daje podstaw do naliczenia kar umownych wykonawcy, jeżeli nieterminowe wykonanie umowy byłoby wynikiem okoliczności leżących po stronie zamawiającego (por. wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 6 października 2010 roku, sygn. akt II CSK 180/10). Przykładem takich okoliczności może być w szczególności zlecenie wykonawcy przez zamawiającego dodatkowych prac, na skutek których nie jest możliwe wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego w pierwotnie ustalonym terminie.

Ponadto wykonawca może skorzystać z instytucji miarkowania kar umownych, które pozwalają mu na obniżenie wysokości kary umownej, w przypadku gdy z całokształtu okoliczności wynika, że nałożona kara umowna byłaby rażąco wygórowana. Wreszcie nie można też wykluczyć powołania się przez wykonawcę na przepis art. 5 k.c. poprzez wykazanie, że naliczenie kary umownej stanowiłoby nadużycie prawa przez zamawiającego.

Wynika z tego, że nawet zastrzeżenie kar umownych w najbardziej rygorystycznej formie nie oznacza, iż wykonawca w każdym przypadku będzie zobowiązany do ich zapłaty. Biorąc pod uwagę praktykę zamawiających, którzy wprowadzają nieraz wysokie kary za niewielkie naruszenia, powyższe środki prawne przyznane wykonawcy należy ocenić pozytywnie, gdyż w przeciwnym wypadku doszłoby do nieuzasadnionej nierównowagi stron przy realizacji zamówienia publicznego.

Zgodnie z przepisem art. 6 k.c. ciężar udowodnienia braku odpowiedzialności spoczywa na wykonawcy zamówienia publicznego

Łukasz Michał Mackiewicz

radca prawny