Wciąż wolimy wszystko albo nic

że niektórzy prawnicy stali się jej zwolennikami?

@RY1@i02/2015/202/i02.2015.202.070000400.806.jpg@RY2@

Ewa Malinowska sędzia, wiceprezes Sądu Okręgowego w Warszawie, orzeka w sprawach gospodarczych

Czy pani zdaniem możliwe jest upowszechnienie w Polsce alternatywnych metod rozwiązywania sporów, zwłaszcza mediacji, bez zmiany systemu edukacji prawników, który obecnie przygotowuje przede wszystkim do walki w sądzie?

Uświadamianie korzyści z mediacji warto zacząć już w szkołach średnich, np. na lekcjach WOS, a najpóźniej na etapie studiów. I to nie tylko prawniczych, ale także pedagogicznych, socjologicznych, ekonomicznych czy menedżerskich. Edukację należy kontynuować na wszystkich aplikacjach prawniczych. Istotne jest także propagowanie mediacji wśród przedsiębiorców. Właśnie w sprawach gospodarczych ma ona o tyle duże znaczenie, że niejednokrotnie od szybkiego zakończenia sporu zależy dalszy byt przedsiębiorcy. Myślę, że część prawników zdaje już sobie sprawę z zalet mediacji, zwłaszcza w świetle niejednolitego orzecznictwa sądów, wynikającego z coraz bardziej skomplikowanych relacji na rynku. W sprawach między przedsiębiorcami wyrok często jest zero-jedynkowy - uwzględniający powództwo w całości albo je oddalający. Tylko w niektórych przypadkach możliwe jest zasądzenie części dochodzonej kwoty. Zazwyczaj jedna strona przegrywa sprawę w całości i niejednokrotnie dzieje się tak ze względów formalnych. Doświadczony pełnomocnik wie o tym.

Można też zauważyć, że mediacja staje się modna. Od dawna jest popularna na zachodzie Europy, a my staramy się nie odstawać od naszych kolegów z tamtej części kontynentu. Dotyczy to zarówno sędziów, jak i pełnomocników. Czasami bywa jednak tak, że pełnomocnicy chcą mediacji, ale nie chcą jej strony. Czekam właśnie na wnioski z projektu badawczego realizowanego przez Uniwersytet Warszawski, który, mam nadzieję, pokaże m.in., jaki jest procent spraw przegranych przez strony, które na mediację nie wyraziły zgody.

Czy strony w ogóle wiedzą, na czym ona polega?

Zwykle nie znają zbyt dobrze tej instytucji. Obawiają się, że generuje czas i dodatkowe koszty, chociaż jest dokładnie odwrotnie - bardzo często spór kończy się szybciej i kosztuje mniej. Nie wiedzą, jaki status ma zawarta ugoda, nie mają świadomości, że jest ona po nadaniu klauzuli wykonalności tak samo "ważna" jak wyrok. Są też strony, które co do zasady nie godzą się na mediację. Dotyczy to głównie Skarbu Państwa, ubezpieczycieli czy jednostek państwowych, których roszczenie wynika z umowy zawartej na skutek przetargu. Potrzebny jest przekaz ze strony organów takich jak NIK, minister gospodarki, minister skarbu państwa, że częściowe ustępstwa w ugodzie nie są przejawem niegospodarności. Na pewno bardzo pouczające byłoby przeprowadzenie badań pokazujących, ile Skarb Państwa wydaje na przegrane procesy. Zmiana postawy organów administracji publicznej w tym obszarze byłaby najlepszym wyrazem tego, że państwo wspiera alternatywne metody rozwiązywania sporów.

Wnioskuję, że to strony powodowe trudniej namówić na mediację.

Tak, chociaż statystyki pokazują, że znacząca liczba powództw jest oddalana. Ta niechęć do mediacji wynika pewnie z tego, że skoro już ktoś zdecydował się na wniesienie sprawy do sądu, opłacił ją, to uznaje, że czas na rozmowy już się skończył. Przedsiębiorcy często też prezentują postawę "wszystko albo nic". Należy im uzmysławiać, że mimo przekonania o swojej racji faktycznie nieraz uzyskują właśnie owo "nic", tymczasem w mediacji mogą załatwić od razu kilka sporów i do tego kontynuować współpracę z kontrahentem, co po długotrwałym procesie jest praktycznie niemożliwe. Spotkania mediacyjne bywają pierwszą okazją do wzajemnego poznania się osób wchodzących w skład zarządów współpracujących ze sobą spółek, a panująca podczas nich atmosfera sprzyja przełamywaniu lodów, skróceniu dystansu. W efekcie zdarza się, że w ugodach, prócz rozwiązania kluczowych kwestii, zawarte są nietypowe postanowienia, jak choćby zaproszenie na wytworną kolację, kupno biletu do teatru czy opłacenie podróży samolotem.

Czy są kategorie spraw, które szczególnie nadają się do mediacji?

Moim zdaniem każda sprawa nadaje się do mediacji, czy to o rozliczenie robót budowlanych, o odszkodowanie, czy też dotycząca instrumentów finansowych, a spoza mojej dziedziny - m.in. sprawy o roszczenia pracownicze, a także rodzinne, związane z opieką nad dziećmi bądź alimentami. Mówi się, że "najgorsza ugoda jest lepsza niż najlepszy wyrok", i jest w tym dużo prawdy. Najistotniejsze jest to, że dzięki mediacji to sami uczestnicy sporu własnymi siłami znajdują rozwiązanie, które pogodzi ich interesy w sposób optymalny. Tak jak wspominałam niejednokrotnie mogą to być rozwiązania nieszablonowe, w zasadzie nieosiągalne w warunkach postępowania sądowego - skrępowanego rozmaitymi normami prawa materialnego i procesowego oraz ograniczeniami natury praktycznej. Warto też pamiętać, że mediacja może być prowadzona między kolejnymi terminami rozpraw, bez szkody dla toku procesu sądowego. Same strony niczym nie ryzykują, a mogą tylko skorzystać.

Jest pani wielką zwolenniczką mediacji, ale chyba nie jest to typowa postawa wśród sędziów.

W sądzie warszawskim śledzimy optymistyczne informacje dotyczące wpływu polubownego rozwiązywania sporów na usprawnienie sądownictwa w innych krajach. Większość warszawskich sędziów od dawna jest pozytywnie nastawiona do mediacji. Wiemy, że stronom daje ona szanse na szybsze rozwiązanie sporu, a dla nas oznacza oszczędność czasu i zmniejszenie obciążenia. To ostatnie jest niezmiernie ważne, biorąc pod uwagę stały wzrost liczby spraw rejestrowanych w sądach i niedostosowaną do tego obsadę kadrową. Do Sądu Okręgowego w Warszawie wpływa około jednej czwartej spraw gospodarczych w skali kraju. Rozpropagowanie idei mediacji mogłoby wpłynąć na usprawnienie sądownictwa w ten sposób, że mediacja w większym, niż obecnie zakresie byłaby instytucją wspierającą, komplementarną, funkcjonującą obok zwykłych procesów, a nie zamiast nich.

Jaki odsetek mediacji w pani sądzie kończy się sukcesem?

W 2014 r. sędziowie pionu gospodarczego SO w Warszawie skierowali do mediacji 771 spraw, a w 2015 r. (w okresie do 31 sierpnia 2015 r.) - 702. Ugoda została zawarta w 50 proc. przypadków, w których strony wyraziły zgodę na mediację. I to jest najlepsza zachęta, by z tej instytucji korzystać.

Jeszcze większą zachętą będą regulacje, które wejdą w życie z początkiem przyszłego roku.

Tak, dlatego oceniam je bardzo pozytywnie. Istotne znaczenie ma m.in. to, że przy orzekaniu o kosztach procesu brana będzie pod uwagę postawa stron w zakresie gotowości do polubownego rozwiązania sporu; w sprawach, gdzie zawarto ugodę, zostanie zwrócona całość opłaty od pozwu, a kwoty wynikające z ugody będą rozliczane w sposób korzystny dla przedsiębiorców pod względem podatkowym. Ponadto czas mediacji nie będzie wliczany do czasu prowadzenia sprawy i nie będzie wpływał na przewlekłość postępowania.

Liczę, że to wystarczy, aby przedsiębiorcy nie odrzucali możliwości mediacji już na wstępie, a sędziowie chętniej kierowali sprawy na tę ścieżkę. W mojej opinii to właśnie sądy powinny bowiem aktywnie włączyć się w promowanie kultury mediacji.

Czy sędziowie są przygotowani do tej roli?

Sądzę, że tak. Części z nas przydałaby się natomiast jeszcze uporządkowana wiedza o czynnikach sprzyjających i przeszkadzających rozwojowi mediacji, a także pewne umiejętności miękkie przydatne na etapie przekonywania stron do mediacji.

Rozmawiała Ewa Szadkowska

@RY1@i02/2015/202/i02.2015.202.070000400.807.jpg@RY2@

Piotr Kochański adwokat, partner zarządzający w kancelarii Kochański Zięba i Partnerzy

Czy zdarzyło się, by klient sam pana poprosił o podjęcie próby rozwiązania sporu w drodze mediacji?

Zdarzyło mi się wielokrotnie, że klient pytał o pomoc w sprawie, w której groził proces, czyli z reguły długotrwałe, drogie, skomplikowane i zabierające energię postępowanie, nie nazywając tego wprost prośbą o mediację, ale sugerując takie rozwiązanie. W kilku takich przypadkach mediację udało mi się zorganizować i doprowadzić ją do końca z dobrym skutkiem dla klienta.

Pytam, bo często spotykam opinie, że w Polsce mediacja jako metoda rozstrzygania sporów nie jest popularna ani wśród profesjonalnych prawników, ani wśród ich klientów. Tym pierwszym szybkie zakończenie sprawy ponoć zwyczajnie się nie opłaca, ci drudzy mało o mediacji wiedzą.

Sądzę, że żaden doświadczony, cieszący się zaufaniem prawnik nie przedłoży własnych zarobków ponad dobro klienta. Bo to oznaczałoby ryzyko utraty pozycji, którą zdobył właśnie dzięki działaniu zawsze w jak najlepszym interesie klienta. Nie spotkałem się też z przypadkiem przedsiębiorcy, który by parł do procesu bez względu na okoliczności. Co nie zmienia faktu, że rzeczywiście mediacja, która na Zachodzie od dawna jest powszechna, u nas jest czymś, o czym zaczyna się dopiero mówić.

W tych dyskusjach pojawiają się powtarzane jak mantra argumenty: dzięki mediacji może być taniej i szybciej. Tym bardziej nie rozumiem, dlaczego spraw rozstrzyganych w ten sposób jest wciąż tak niewiele.

Mediacja, która prowadzi do ugody, oznacza konieczność znalezienia rozstrzygnięć kompromisowych, często zrezygnowania z części własnych roszczeń, czyli "pójście na ustępstwa". Jedynym sposobem uzyskania wszystkiego jest proces i jeśli szanse na wygraną są duże, decyzja o wyborze tej drogi często wydaje się najwłaściwsza. Inną sprawa jest to, że w Polsce wciąż mamy niewielu prawników czy też niewiele prawniczych firm legitymujących się doświadczeniem zdobytym przy przedsięwzięciach typu choćby project finance, a to właśnie jeden ze sposobów zdobycia narzędzi potrzebnych podczas mediacji. Prawnicy, którzy od początku kariery zajmują się sprawami w sądzie, nie mają nawyku poszukiwania najkorzystniejszych rozwiązań w drodze wielogodzinnych ustaleń, konsultacji, z uwzględnieniem analiz biznesowych.

Czyli, jak rozumiem, nastawienie prawników do mediacji w dużym stopniu zależy od tego, jak przebiegała ich droga zawodowa i gdzie zdobywali doświadczenie. A co z systemem kształcenia?

Moim zdaniem zarówno na studiach prawniczych, jak i na aplikacji za małą wagę przywiązuje się do alternatywnych metod rozstrzygania sporów, czyli tzw. ADR (Alternative Dispute Resolution). We Francji, w Niemczech, w Wielkiej Brytanii czy też w USA tę sferę traktuje się dużo poważniej, oferując wiele rozmaitych kursów.

Pan w 2009 r. został słuchaczem podyplomowych studiów na Uniwersytecie Warszawskim poświęconych mediacji i negocjacjom. Co pana do tego skłoniło? Poczucie, że pana wiedza jako prawnika jest niepełna?

W 2008 r. przeszedłem własną golgotę - przez 10 miesięcy musiałem bronić firmy, którą stworzyłem, przed "wrogim przejęciem". Usiłowało je przeprowadzić kilku młodszych ode mnie prawników, moich ówczesnych współpracowników, którym za szczodrze zaoferowałem udziały we własnej, stworzonej przeze mnie i prowadzonej przez 10 lat, spółce prawniczej. Sprawa była głośna w środowisku jako pierwsza poważniejsza próba wyrugowania starszego założyciela firmy przez jego młodszych wychowanków.

W tamtym czasie za namową mecenasa Tomasza Wardyńskiego (przewodniczył składowi arbitrażowemu rozstrzygającemu w sporze, który, broniąc się, zapoczątkowałem) zwróciłem się o pomoc do wybitnego specjalisty od mediacji, mec. Łukasza Rozdeiczera (harwardczyka z doświadczeniem zdobytym na Zachodzie, późniejszego prezesa Centrum Mediacji Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej w Warszawie - red.) Co ważne, w mediację zgodziłem się zaangażować już na etapie, kiedy dysponowałem zabezpieczeniem tymczasowym mojego powództwa. Korciło mnie wtedy bardzo, by poprowadzić sprawę do końca. By rozstrzygnąć ją bez żadnych dla siebie strat, na co miałem w moim przekonaniu duże szanse. Chociaż, muszę to podkreślić, początkowo sugestia skorzystania ze wsparcia mediatora mnie oburzyła, niedługo później zrozumiałem, że był to dobry pomysł. W tamtym okresie jakoś dosłownie równolegle pani dr Ewa Gmurzyńska organizowała jedną z pierwszych edycji studiów podyplomowych mediacji, negocjacji i arbitrażu na Uniwersytecie Warszawskim. Zapisałem się na te studia natychmiast. Mój późniejszy mediator w sprawie, wspomniany mec. Rozdeiczer, także uczył na tych studiach, jako jeden z zaproszonych wykładowców. Dzięki mediacji udało mi się szybciej zakończyć tamten koszmar, pozbyć się jego przyczyn i w ciągu dwóch tygodni wrócić do pracy i dalszego rozwijania mojej firmy. W takich okolicznościach moje wcześniejsze zainteresowanie ADR-ami i osobiste doświadczenia sprawiły, że postanowiłem się nauczyć mediacji.

Nauczyć?

Tak, mediacji trzeba się nauczyć, by ją zrozumieć. Może to jest kolejny powód, dla którego prawnicy się do niej nie palą - bo z natury są zarozumialcami przekonanymi często o własnej nieomylności i niechętnie uznają autorytety inne niż własny. Dobry mediator to taki, który nie wtrąca się w proces decyzyjny i  pozwala, by to same strony sobie uświadomiły i określiły pole do dyskusji, do ustępstw, które kończą się ugodą zawieraną w wyniku mediacji. Taka ugoda często boli strony. Bo nie da się zawrzeć dobrej, trwałej ugody, pozostając na swoich nieugiętych stanowiskach roszczeniowych. Najlepsza ugoda w wyniku mediacji to taka, która boli równie silnie wszystkie strony mediacji. W mediacji pozycję rozstrzygającą mają nie sędzia, nie mediator, nie pełnomocnicy stron, ale właśnie strony sporu.

Czy prawnicy w ogóle nadają się na mediatorów?

Jest taka teoria, moim zdaniem błędna, że prawnicy są gorszymi mediatorami od nie-prawników, bo mają skłonności do szukania rozstrzygnięć możliwie obiektywnych, wspartych autorytetem prawa i orzecznictwa, sędziego, wymiaru sprawiedliwości, zatem ciężko im się wyabstrahować z bliskiej im strefy formalizmu, procedur. Ja zaś uważam, że wykształcenie prawnicze plus znajomość narzędzi wykorzystywanych w mediacji mogą być znakomitym połączeniem. Pamiętajmy też, że prawnik może odgrywać w mediacji nie tylko rolę mediatora, ale i pełnomocnika strony. W tym drugim przypadku pogłębiona wiedza o mediacji również jest bardzo pomocna. Ja w każdym razie uważam, że dzięki podyplomowym studiom ADR moje rozumienie zadań leżących po stronie profesjonalnego pełnomocnika zdecydowanie się poszerzyło. Nauczyłem się raczej rozmawiać niż naciskać i przekonywać do swoich "jedynienieomylnychprawd". Ta wiedza zresztą pomaga nie tylko w pracy. Ona pomaga żyć. I to żyć lepiej.

W 2008 r. przeszedłem własną golgotę - przez 10 miesięcy musiałem bronić firmy, którą stworzyłem, przed wrogim przejęciem. Dzięki mediacji udało mi się szybciej zakończyć tamten koszmar, pozbyć się jego przyczyn i w ciągu dwóch tygodni wrócić do pracy i dalszego rozwijania spółki prawniczej

Rozmawiała Ewa Szadkowska

OPINIA

@RY1@i02/2015/202/i02.2015.202.070000400.808.jpg@RY2@

Maciej Bobrowicz radca prawny, mediator gospodarczy i sądowy, prezes KRRP w latach 2007-2013

Mediacja cywilna nie odnosi nadmiernych sukcesów w Polsce i być może Tydzień Mediacji jest znakomitym powodem, by zacząć poważną debatę na temat przyczyn tego stanu rzeczy. Poważną, co oznacza, że obiegowe opinie o "znikomym chciejstwie sędziów", "pełnomocnikach, którzy nie mają w tym żadnego interesu" albo o mediatorach, którzy "są kiepscy i nie doprowadzają do ugód" nie dają nam wiedzy o przyczynach takiego stanu rzeczy. Jeśli taką diagnozę stawiają postronni obserwatorzy, jeszcze jestem w stanie to zrozumieć, gorzej, jeśli takie wnioski serwują przedstawiciele środowisk profesjonalnie zajmujących się mediacją. Ci ostatni powinni dostrzec, że takie oceny są jedynie przykładem generalizowania pewnych zjawisk. Kiedy spojrzy się na mapę gospodarczych mediacji sądowych, to widać na niej białe plamy. Ale dostrzec można także Sąd Okręgowy w Bydgoszczy kierujący do mediacji 34 proc. spraw i Sąd Okręgowy w Warszawie, który kieruje na tę ścieżkę 28 proc. spraw gospodarczych, i to w sytuacji, gdy okres mediacji wciąż wlicza się do czasu trwania procesu sądowego (a właśnie z tego wskaźnika "rozlicza się" sędziów). A mediatorzy? Średnio w Polsce doprowadzają do zawarcia ugód w 18 proc. spraw sądowych, ale są miejsca, gdzie ten wskaźnik oscyluje na poziomie 50 proc., a nawet blisko 75 proc. Warto zauważyć, że dzieje się to w otoczeniu raczej niesprzyjającym mediacji, przy braku autentycznego wsparcia jej przez państwo. I wreszcie, czy rzeczywiście pełnomocnicy nie mają żadnego interesu w wyrażaniu zgody na mediację? Z przeprowadzanych przeze mnie badań wynika, że znakomita większość prawników w rozliczeniach z klientami posługuje się modelem zryczałtowanego wynagrodzenia za prowadzenie sprawy sądowej, a to oznacza, że mediacja może się im opłacać.

Zatem twierdzenia dotyczące sędziów, mediatorów i pełnomocników są częściowo prawdziwe i częściowo nieprawdziwe. Zawierają opisy sytuacji, a nie jej przyczynę. W przypadku zjawisk społecznych zazwyczaj nie istnieje jedna kluczowa przyczyna - jest ich wiele, tak jak i w tym przypadku. Ważne, by je odkryć, bo to pozwoli nam szukać recepty na zmianę. Skoncentruję swoją uwagę na jednej z najważniejszych przesłanek: przekonań sędziów i pełnomocników procesowych na temat ich roli zawodowej. Jeśli sędzia uważa, że jego zadaniem jest wyłącznie wymierzanie sprawiedliwości i rozstrzyganie sporu, to najprawdopodobniej nigdy nie skieruje sprawy sądowej do mediacji. Jeśli pełnomocnik procesowy ocenia, że głównym celem jest wygrana w sądzie, a nie rozwiązanie problemu klienta, to raczej nie będzie wyrażał zgody na mediację.

A mediatorzy? Przy takiej definicji ról sędziego i prawnika brakuje dla nich miejsca. Nakładają się na to problemy z budową ich pozycji, co jest częściowo pokłosiem wolnorynkowego podejścia ustawodawcy do kwestii kwalifikacji i kształcenia mediatorów cywilnych (ze względu na brak określonych standardów wykonywania zawodu zaczyna pokutować wizerunek sądowego mediatora w sprawach cywilnych jako osoby przypadkowej).

Powyższy opis nie wyczerpuje katalogu przyczyn powolnego rozwoju mediacji cywilnej, wskazuje za to na potrzebę poważnego podejścia do zagadnienia. Wzajemne obciążanie się winą za istniejący stan rzeczy nie doprowadzi bowiem do znalezienia rozwiązania problemu.

Na przekór wszystkim obiegowym opiniom w Sądzie Okręgowym w Gdańsku od kilku lat funkcjonuje niezwykły salon - Salon Mediatora, będący płaszczyzną wymiany poglądów i doświadczeń sędziów, mediatorów, radców prawnych i adwokatów. Przełamuje stereotypy i zmienia podejście prawników do określania własnych ról. Jednoczy wokół idei mediacji. Co mogłoby się wydarzyć, gdyby takich niezwykłych salonów było więcej?

@RY1@i02/2015/202/i02.2015.202.070000400.809.jpg@RY2@

Ścieżka procesowa od 1 stycznia 2016 r.