Zamawiający musi mieć pewność, że firma podoła zadaniu

Przedsiębiorca musi wykazywać się brakiem podstaw do eliminacji go z przetargu nie tylko w dniu wszczęcia postępowania. Jeśli zamawiający rozwiąże z nim umowę dotyczącą wcześniejszego zlecenia po tej dacie, to nie traci możliwości wykluczenia go z postępowania. Co więcej, nawet gdy odstąpi od wcześniejszego kontraktu z firmą już po złożeniu przez nią oferty, to i tak powinien weryfikować jej sytuację.

Przetarg dotyczył znaczących inwestycji kolejowych. Startująca w nim spółka na dzień publikacji ogłoszenia o tym postępowaniu nie podlegała wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm., dalej: p.z.p.). Przepis ten mówi o eliminacji z przetargów firm, z którymi organizator przetargu "rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność", jeżeli nastąpiło to "w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 proc. wartości umowy". Zamawiający, owszem, zerwał dwie umowy ze startującym w opisywanym przetargu wykonawcą, ale nastąpiło to już po złożeniu przez niego oferty. Dlatego też, zdaniem przedsiębiorcy, nie mogło to stanowić podstawy do wykluczenia go z postępowania. Niezależnie od tego w odwołaniu złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej zakwestionował on też same podstawy do odstąpienia z nim umowy.

Argumentacja wykonawcy w znacznej mierze opierała się na brzmieniu art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. Przepis ten, jako datę graniczną badania podstaw do wykluczenia, wskazuje moment wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. A odstąpienie przez zamawiającego od dwóch umów zawartych z wykonawcą nastąpiło już po wszczęciu postępowania, a nawet po złożeniu przez niego oferty. Tymczasem zgodnie z art. 40 p.z.p. za wszczęcie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego uznaje się moment zamieszczenia ogłoszenia na stronie internetowej. Zdaniem wykonawcy jednoznacznie wskazuje to, że wykluczenie jest możliwe, jeżeli odstąpienie od zawartej z nim umowy nastąpiło na 3 lata przed dniem opublikowania ogłoszenia o zamówieniu.

Jednocześnie jego zdaniem zamawiający naruszył art. 26 ust. 2a p.z.p., gdyż nie wziął pod uwagę, że wykonawca jest zobowiązany do wykazania braku podstaw do wykluczenia najpóźniej na dzień złożenia oferty.

Skład orzekający nie podzielił tej argumentacji. Przyznał, że ustawodawca używa niefortunnego sformułowania w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, które może powodować niepewność, jak traktować przedział czasu między wszczęciem postępowania a dniem składania ofert czy zawarcia umowy. Jednak mimo tego uznał, że cezurą jest początek okresu trzyletniego, a nie jego koniec.

Owszem, zarówno w orzecznictwie i piśmiennictwie wskazuje się, że spełnianie warunków bada się na dzień składania ofert - i tak najczęściej się dzieje. Jednak jest to tylko ogólna i uproszczona zasada, od której zdarzają się odstępstwa. Niektóre przesłanki do wykluczenia mogą wystąpić później.

Biorąc pod uwagę zawarte w p.z.p. sformułowanie "z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się" należy uznać, że może to nastąpić w dowolnym momencie do zakończenia postępowania. Tym zaś, zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego, jest dopiero zawarcie umowy (sygn. akt III CZP 103/10).

Zgodnie z art. 26 ust. 2a p.z.p., wykonawca zobowiązany jest wykazać nie później niż na dzień składania ofert spełnianie warunków i brak podstaw do wykluczenia. Jest to jednak tylko określenie jego obowiązku, głównie w postaci przedstawienia odpowiednich dokumentów. Przepisy nie wyznaczają zaś momentu granicznego (poza datą zawarcia umowy) i nie zakazują weryfikowania wykonawców na późniejszym etapie postępowania. Co więcej, uwidocznienie się pewnych problemów później niż na dwa czy trzy lata przed wszczęciem postępowania może być wręcz bardziej niebezpieczne dla realizacji przyszłego zamówienia. Zdaniem izby, zawarcie umowy w takiej sytuacji byłoby nie tylko szkodliwe dla zamawiającego, który już w chwili jej podpisywania musiałby zakładać, że jego zamówienie nie zostanie zrealizowane, ale też naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji między wykonawcami.

Opracował Sławomir Wikariak

z 2 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2264/12.