Czy sporządzający opis przedmiotu może startować w przetargu

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (PZP), z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Tego przepisu nie stosuje się do wykonawców, którym udziela się zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 (w trybie negocjacji bez ogłoszenia po przeprowadzeniu konkursu, o którym mowa w art. 110, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych) lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2 (w trybie zamówienia z wolnej ręki, gdy zamówienie może być świadczone tylko przez jednego wykonawcę albo po przeprowadzeniu konkursu, o którym mowa w art. 110, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej).

Podstawa wykluczenia

Interpretacja zacytowanego przepisu pozwala sformułować trzy przesłanki pozytywne, których łączne wystąpienie powoduje konieczność wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, którego one dotyczą oraz jedną negatywną, niweczącą podstawę wykluczenia. Po pierwsze, wykluczeniu z postępowania podlegają wykonawcy, którzy bezpośrednio wykonywali czynności związane z prowadzonym postępowaniem albo posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu czynności związanych z prowadzonym postępowaniem. Po drugie, obowiązek wykluczenia dotyczy wskazanych powyżej wykonawców, którzy (lub osoby, którymi posługiwali się w celu sporządzenia oferty) brali udział w przygotowaniu tego postępowania.

Na gruncie ustawy PZP do przygotowania postępowania należy zaliczyć:

● opis przedmiotu zamówienia, w przypadku robót budowlanych - sporządzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, programu funkcjonalno-użytkowego,

● oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, w przypadku robót budowlanych poprzez sporządzenie kosztorysu inwestorskiego,

● przygotowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Po trzecie, musi zachodzić bezpośredni związek pomiędzy rezultatem pracy podmiotu uczestniczącego w postępowaniu przygotowawczym a jego wykorzystaniem przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Przesłanka negatywna, stanowi, iż wystąpienie powyższych okoliczności nie może stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli udział tego wykonawcy nie utrudni uczciwej konkurencji.

Wyrok ETS

Wykładnią tej przesłanki zajmował się Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS) jeszcze na gruncie poprzednio obowiązującej dyrektywy, lecz w sposób odpowiadający obecnemu brzmieniu przedmiotowej regulacji. Zgodnie z wyrokiem Trybunału z 3 marca 2005 r. (w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 w postępowaniach Fabricom S.A. przeciwko Państwu belgijskiemu), dyrektywy Rady odnoszące się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi, dostawy, roboty budowlane, w szczególności przepisy zobowiązujące zamawiających do zagwarantowania, że nie będzie dyskryminacji pomiędzy wykonawcami stoją na przeszkodzie zasadzie, zgodnie z którą nie dopuszcza się do złożenia wniosku o uczestnictwo lub złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, dostawy lub usługi przez osobę, na której spoczywa obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych w zakresie tych robót budowlanych, dostaw i usług, bez umożliwienia tej osobie wykazania, że w danym przypadku zdobyte przez nią doświadczenie nie mogło zniekształcić konkurencji.

Utrudnianie konkurencji

W doktrynie Prawa zamówień publicznych, podstawę wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 1 traktuje się jako egzemplifikację dwóch podstawowych zasad PZP, tj zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji między nimi. Co do zasady, wykonawca, który przygotowywał postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (lub przy przygotowaniu oferty posługiwał się osobami, które postępowanie przygotowywały) ma przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami w tym postępowaniu, co ma miejsce zarówno wtedy, gdy np. zainspirowałby pewne postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i wtedy, gdyby wcześniej aniżeli inni znał jej treść. Jednakże istnienia takiej zależności zamawiający nie może domniemywać, lecz musi ją niezbicie ustalić w okolicznościach konkretnego przypadku. Tym samym, konieczne jest stwierdzenie, czy udział osoby, która opracowała dokumentację projektową oraz specyfikację techniczną w postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia na wykonanie robót opisanych tą dokumentacją nie utrudniło uczciwej konkurencji.

W świetle tych wyjaśnień należy uznać, iż z punktu widzenia podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia na wykonanie robót budowlanych autora (wykonawcy, który posługiwał się w celu sporządzenia oferty takim autorem) np. dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej można wyróżnić dwie sytuacje. Po pierwsze, nie jest dopuszczalne wykluczenie takiego wykonawcy z postępowania prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 PZP oraz zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP. Po drugie, zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy dokumentacji projektowej lub specyfikacji technicznej (niezależnie od tego, czy cena oferty ma charakter kosztorysowy albo ryczałtowy), chyba że jego udział w postępowaniu nie utrudni konkurencji, tj. jego pozycja konkurencyjna w postępowaniu - z uwagi na opracowanie dokumentacji - nie jest korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących, którzy informacje o nim czerpali z SIWZ. Wskazać należy, iż fakt, że wykonawca brał udział w przygotowaniu postępowania np. poprzez opracowanie dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej nie stanowi wystarczającej przyczyny wykluczenia go z postępowania, w którym zamawiający udziela zamówienia na wykonanie robót budowlanych na podstawie tej dokumentacji. W przypadku zaistnienia takiej sytuacji zamawiający jest zobowiązany do ustalenia okoliczności, czy udział takiego wykonawcy w postępowaniu w sprawie o udzielenie wskazanego zamówienia stanowi utrudnienie uczciwej konkurencji. Jeżeli tak nie jest, to nie ma podstaw do wykluczenia takiego wykonawcy.

Potwierdza to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z 6 czerwca 2011 r. sygn, akt: KIO 1108/11 w którym stwierdzono, iż wykonawca nie może być wykluczony z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 PZP bez możliwości wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania, o ile wystąpił, nie spowodował utrudnienia uczciwej konkurencji. Dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji istotne znaczenie ma zakres informacji pozyskanych przez wykonawcę, a także stopień trudności przygotowania oferty.

Skorzystanie z referencji i doświadczenia osoby, która uczestniczyła w przygotowywaniu dokumentacji wykorzystanej następnie w postępowaniu (np.: Programu Funkcjonalno- -Użytkowego) nie wypełnia jeszcze dyspozycji przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, tj. nie potwierdza "posługiwania się taką osobą w celu sporządzenia oferty". Sformułowania "w celu sporządzenia oferty" nie można bowiem, zdaniem Izby, interpretować tak szeroko, aby obejmowało również przypadki, gdy dana osoba została wskazana na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czy jako podwykonawca na etapie realizacji zamówienia, niezależnie od tego, czy miała ona jakikolwiek rzeczywisty wpływ na treść oferty wykonawcy.

Zdolności podmiotów

Obecne przepisy dopuszczają w szerokim zakresie powoływanie się na zdolności innych podmiotów, co jeszcze nie oznacza, iż podmioty te poza wskazaniem ich w ofercie w określonym kontekście w jakikolwiek sposób mają wpływ na jej treść. Znajduje to potwierdzenie także w orzecznictwie, gdzie przyjmuje się, iż przesłanka posługiwania się daną osobą w celu sporządzenia oferty wymaga, aby osoba taka brała udział w przygotowywaniu oferty np. wykonawca powierzył mu jej przygotowanie (wyrok SO w Katowicach z 31 lipca 2008 r. sygn. akt: XIX Ga 280/08). Tylko bowiem w takiej sytuacji istnieje ryzyko uzyskania informacji dotyczących postępowania zapewniających przewagę konkurencyjną i umożliwiających przygotowanie oferty na lepszych warunkach, co mogłoby naruszać zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W żadnym razie nie można dopatrywać się domniemania, iż wskazanie danej osoby w ofercie jako uczestniczącej w realizacji zamówienia i skorzystanie z jej referencji i doświadczenia potwierdza uczestnictwo tej osoby w sporządzaniu oferty." ( wyrok KIO z 9 września 2010 r. sygn. akt: KIO 1835/10).

Dwie okoliczności

Reasumując, dla wypełnienia przesłanki określonej w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, konieczne jest wystąpienie dwóch okoliczności, z którymi ustawa wiąże skutek prawny w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania, polegających bądź na wykonywaniu bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem postępowania lub posługiwanie się w celu sporządzenia oferty osobami uczest niczącymi w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania. Jedynie, gdy udział takiego wykonawcy nie utrudni uczciwej konkurencji nie zachodzi podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Marek Okniński