Nie tylko wina umyślna kwalifikuje do wykluczenia

Dominujący w orzecznictwie trend wskazuje, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2004 r. nr 19, poz. 177 z późn. zm. dalej: p.z.p.) może nastąpić jedynie w przypadku, gdy złożenie nieprawdziwych informacji następuje z winy umyślnej wykonawcy. Z punktu widzenia bezpieczeństwa systemu zamówień publicznych jest to trend wadliwy.

Pogląd, zgodnie z którym z nieprawdziwymi informacjami mamy jedynie do czynienia w sytuacji, gdy wykonawca chce złożyć nieprawdziwe informacje i zmierza w ten sposób do uzyskania zamówienia publicznego poprzez celowe, świadome i bezpośrednie działanie, powoduje, że walka z nieuczciwymi wykonawcami stała się fikcją, zaś art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. przepisem martwym.

Powyższe potwierdza praktyka, jaka wykształciła się po orzeczeniach różnych sądów okręgowych, które zapadły w 2012 r. i dotyczyły tej kwestii. Tymczasem chciałbym przedstawić argumentację dowodzącą, że dominujące w orzecznictwie stanowisko nie znajduje oparcia w treści obowiązujących przepisów prawa.

Przepis jest jasny

Przede wszystkim ustawodawca w art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. w ogóle nie wspomina o winie w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji. Biorąc pod uwagę jedynie polską ustawę, można by przyjmować, iż autor ustawy miał na myśli obiektywną kategorię złożenia nieprawdziwych informacji, w ogóle nie uwzględniając kwestii winy.

Jednakże takie rozumowanie napotyka przeszkodę w postaci przepisu dyrektywy 2004/18/WE. Sekcja 2 rozdziału VII dyrektywy 2004/18, poświęcona "kryteriom kwalifikacji podmiotowej", zawiera art. 45 zatytułowany "Podmiotowa sytuacja kandydata lub oferenta". W art. 45 ust. 1 wymienione są kryteria obowiązkowego wykluczenia kandydata lub oferenta z postępowania, zaś w ust. 2 wymienione są kryteria mogące prowadzić do wykluczenia. Stosownie zatem do art. 45 ust. 2 "z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który: g) jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy [jest winny bądź poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania informacji, wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy, bądź nieprzekazania tych informacji]".

Jak więc wynika z przepisu dyrektywy, ustawodawca europejski przewidział, iż przekazanie nieprawdziwych informacji jest kwalifikowane winą. Skoro jednak nie ograniczył postaci winy w tej normie wyłącznie do winy umyślnej, to nie ma żadnych podstaw ku temu, by w drodze wykładni orzeczniczej modyfikować zrozumiałe brzmienie przepisu.

Taka wykładnia byłaby wykładnią contra legem, bowiem skoro ustawodawca jako podstawę do wykluczenia przewidział zaistnienie winy bez precyzowania jej postaci, to jest oczywiste, iż miał na myśli każdą postać winy. Tym samym wykonawca powinien ponieść konsekwencje złożenia nieprawdziwych informacji w razie zaistnienia po jego stronie choćby niedbalstwa (culpa levissima). Niedbalstwo jest pewnego rodzaju nieumyślnym stopniem winy, które przejawia się w niedołożeniu należytej staranności podczas wykonywania zobowiązania.

Racjonalny ustawodawca

W nawiązaniu do powyższego warto również zauważyć, iż kodeks cywilny nie zawsze zawiera wskazanie konkretnej postaci winy, od której uzależnia powstanie określonych skutków. Przykładowo w art. 151 k.c. (budowa przekraczająca granice działek) ustawodawca wspomina jedynie o winie umyślnej. Z kolei w innych przepisach wzmiankuje się jedynie o winie, bez konkretyzacji jej postaci: chociażby w art. 224 par. 2 (utrata rzeczy przez samoistnego posiadacza), 415 (wyrządzenie szkody), 416 (szkoda z winy organu) - a to tylko kilka przykładów.

Biorąc więc pod uwagę reguły wykładni systemowej oraz racjonalność i konsekwencję ustawodawcy, uznać należy, iż wszędzie tam, gdzie nie została skonkretyzowana postać winy, od której zaistnienia ustawodawca uzależnia określone skutki, ustawodawca miał na myśli każdą postać winy. Tam bowiem, gdzie ustawodawca chce uzależnić skutki od konkretnej jej postaci, jest ona wskazana w treści przepisu.

Powyższe prowadzi do wniosku, iż w odniesieniu do przepisu stanowiącego podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na skutek złożenia nieprawdziwych informacji, ustawodawca nie wymagał wykazania winy umyślnej. Nie ma zatem żadnych przeszkód do wykluczenia także wtedy, gdy wykonawca ponosi winę w postaci lekkomyślności.

Wyższe wymogi

Nie można przy tym zapominać, iż każdy z wykonawców jest profesjonalnym przedsiębiorcą, od którego wymaga się dochowania należytej staranności w stopniu wyższym niż od przeciętnych uczestników obrotu gospodarczego. Zgodnie z art. 355 par. 2 k.c. "Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności".

Norma powyższa wskazuje wprost, iż od profesjonalisty należy wymagać więcej. Zatem, o ile w przypadku podmiotu niebędącego przedsiębiorcą wątpliwe byłoby wymaganie weryfikacji otrzymanych przez kontrahenta danych, o tyle w odniesieniu do przedsiębiorcy nie ma żadnych przeszkód, by wymaganie takie egzekwować. Podsumowując, na tle okoliczności sprawy należy także badać, czy wykonawca dochował staranności wymaganej od przedsiębiorcy przy składaniu dokumentów ofertowych i zbadał np., czy informacje na temat udostępnianej mu przez inny podmiot wiedzy i doświadczenia są prawdziwe.

Tam, gdzie prawo chce uzależnić skutki od konkretnej postaci winy, tam ją wskazuje

@RY1@i02/2013/227/i02.2013.227.18300070b.803.jpg@RY2@

Fot. materiały prasowe

Dariusz Ziembiński prawnik, Grupa Doradcza KZP

Dariusz Ziembiński

prawnik Grupa Doradcza KZP