Zasoby podmiotów trzecich

Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) zajmuje niejednolite stanowisko w zakresie interpretacji przepisów dotyczących korzystania przez wykonawców z zasobów podmiotów trzecich na potrzeby wykazania się przez nich spełnieniem warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ostatnim wyroku z 8 maja 2013 roku (sygn. akt: KIO 953/13) Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, iż doświadczenie nie stanowi dobra, które może być przedmiotem samodzielnego obrotu i jako składnik przedsiębiorstwa dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa.

Wiedza i doświadczenie

Istotą sporu rozstrzygniętego przedmiotowym orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej było udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy dysponowanie zasobami innego podmiotu, na którego wiedzy i doświadczeniu wykonawca będzie polegał oznacza, iż podmiot ten zobowiązany jest uczestniczyć w realizacji zamówienia jako podwykonawca, czy też może udostępnić swoją wiedzę i doświadczenie w formie doradztwa oddelegowanych bliżej nieokreślonych pracowników.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę na specyfikę pojęć zasobu wiedzy i doświadczenia. Pojęcie "doświadczenie" wiąże się jednoznacznie ze stroną praktyczną posiadanych umiejętności. Wiedzę teoretyczną można przekazać w postaci szkoleń, porad, konsultacji, ale "doświadczenie" jest inną kategorią pojęciową, bo obejmuje umiejętności praktyczne, nabywane w sposób empiryczny w zakresie danego zagadnienia. Aby tę empiryczną wiedzę uzyskać, konieczny jest osobisty udział w wykonywaniu przedsięwzięć, a zatem nie można nabyć doświadczenia w procesie konsultacji czy doradztwa.

Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, iż odwołanie się przez wykonawcę do zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że dane zasoby będą wykorzystywane przy wykonaniu zamówienia. Doświadczenie nie stanowi dobra, które może być przedmiotem samodzielnego obrotu. Doświadczenie stanowi składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym i dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa. Nie jest zatem możliwe udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym to doświadczenie jest związane. Dla wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne jest powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. Jak wynika z brzmienia art. 26 ust. 2b ustawy pzp, przepis ten pozostawia woli i decyzji wykonawcy i podmiotu trzeciego określenie charakteru prawnego wzajemnych stosunków ich łączących.

Obowiązek wykonawcy

Wykonawca, zgodnie z treścią przepisu art. 26 ust. 2b ustawy PZP, musi jednak udowodnić zamawiającemu, iż podmiot udostępniający dany zasób rzeczywiście go posiada oraz, że jego udostępnienie nastąpi w sposób realny na rzecz wykonawcy ubiegającego się o zamówienie - na czas i w celu realizacji tego zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, iż w przypadku korzystania przez wykonawcę z powołania się na zasoby innego podmiotu, obowiązek wykazania przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu został wzmocniony, poprzez obowiązek udowodnienia, że wykonawca będzie dysponował w sposób realny odpowiednimi umiejętnościami, które wyrażać się muszą wykonywaniem części przedmiotu zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby, co powinno zostać wyrażone w zobowiązaniu do udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez podmiot udostępniający.

Linia orzecznicza

Zajęte przez Krajową Izbą Odwoławczą stanowisko stanowi kolejny pogląd wyrażony w ramach niejednolitej linii orzeczniczej do art. 26 ust. 2b ustawy PZP. Nie rozstrzyga ona w sposób jednoznaczny problemów, na jakie w praktyce napotykają podmioty biorące udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż w praktyce orzeczniczej można napotkać stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej rozstrzygającej przedmiotowe zagadnienie w sposób odmienny. Być może jedna z kolejnych nowelizacji przepisów ustawy PZP rozwiąże istniejący problem.

Łukasz Mackiewicz,

prawnik