Zaniechanie wyjaśnień może świadczyć o porozumieniu

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej pokazuje, że nawet gdy brakuje bezpośrednich dowodów na zmowę przetargową, to mogą o niej świadczyć inne okoliczności. Potwierdza to niedawny wyrok w sprawie przetargu informatycznego zorganizowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego. Skład orzekający uznał w nim, że spółki Bull Polska i AMG.net dopuściły się czynu nieuczciwej konkurencji.

Obydwie są ściśle powiązane kapitałowo, w obydwu ta sama osoba wchodzi w skład zarządu. Od 20 lutego 2013 r., kiedy to weszły w życie znowelizowane przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.; dalej: p.z.p.), już samo złożenie oddzielnych ofert przez takie firmy wiązałoby się z ich wykluczeniem. Ten przetarg jednak wszczęto przed tą datą, dlatego toczy się na wcześniejszych zasadach.

Najtańszą ofertę złożyła firma AMG.net, drugą w kolejności - droższą o 2 mln zł - spółka Bull Polska. Obydwie zostały poproszone przez zamawiającego o wyjaśnienie swoich cen i tego, czy nie zostały zaniżone. Złożył je jedynie drugi z wykonawców. Pierwszy w żaden sposób nie zareagował, dlatego zamawiający musiał odrzucić jego ofertę i chcąc nie chcąc wybrać droższą. Już samo to - zdaniem konkurencyjnej firmy - przekonuje o istnieniu zmowy.

"Argumentem przemawiającym za tym, iż zaniechanie złożenia wyjaśnień przez AMG.net było realizacją z góry powziętego zamiaru jest okoliczność, iż analogiczne wyjaśnienia w zakresie ceny złożone przez Bull zostały podpisane przez prezesa zarządu AMG.net" - przekonywała w odwołaniu do KIO.

Skład orzekający zgodził się z tą argumentacją.

- Tożsamość osoby decyzyjnej w obu spółkach przemawia za tym, że udzielenie wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość ceny tylko w odniesieniu do oferty Bull Polska droższej o ponad 2 mln zł od oferty AMG.net (...) było działaniem świadomym, mającym na celu uzyskanie zamówienia publicznego przez spółkę wchodzącą w skład tej samej grupy kapitałowej za wyższą cenę - uzasadniła wyrok przewodnicząca Dagmara Gałczewska-Romek.

Dodatkowo o istnieniu zmowy świadczyło podobieństwo ofert. Z ekspertyzy grafologicznej przeprowadzonej na zlecenie odwołującej się firmy jednoznacznie wynikało, że odręczną numerację w spisie treści wprowadziła do ofert ta sama osoba. W obydwu pojawił się też m.in. ten sam błąd pisarski.

- Mamy do czynienia ze splotem wielu okoliczności, które rozpatrywane łącznie dowodzą istnienia porozumienia między wykonawcami Bull Polska oraz AMG.net, mającego na celu zachwianie równowagi między konkurentami i uzyskanie zamówienia za wyższą cenę - podkreśliła przewodnicząca. Wyjaśnia, że okoliczności sprawy wskazują na to, że powiązane z sobą kapitałowo i osobowo spółki świadomie wykorzystały mechanizm przewidziany w art. 90 ust. 3 ustawy p.z.p., umożliwiający uchylenie się od udzielenia wyjaśnień, i działaniem tym doprowadziły do wyboru oferty spółki, należącej do tej samej grupy kapitałowej, za cenę o ponad 2 mln zł wyższą.

W sprawach zmów przetargowych bezpośredni dowód jest praktycznie niemożliwy

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl

ORZECZNICTWO

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt KIO 1353/13. www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia