Bankrutująca firma może stracić zamówienie

Jako urząd centralny ogłosiliśmy przetarg ograniczony. Konsorcjum, które w nim wystartowało, przeszło kwalifikację i zostało zaproszone do złożenia oferty. Okazała się ona najkorzystniejsza, dlatego dokonaliśmy jej wyboru. Później jednak przedsiębiorca, którego ofertę sklasyfikowano na drugiej pozycji, powiadomił nas, że sąd ogłosił upadłość zwycięskiego konsorcjum. Czy mimo to jesteśmy zobowiązani do zawarcia z nim umowy?

Nie. Problem ten budził rzeczywiście wiele wątpliwości, ale zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i w opiniach Urzędu Zamówień Publicznych ukształtował się pogląd, że weryfikacja firmy pod kątem jej upadłości jest możliwa na każdym etapie przed zawarciem umowy.

Przepisy nie dają wprost odpowiedzi na pytanie czytelnika. Nakazują wykluczanie z postępowań wykonawców, wobec których otwarto likwidację lub ogłoszono upadłość. Tyle że kondycja firmy jest badana na etapie sprawdzania ofert, a w przetargu ograniczonym podczas weryfikacji wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Co więcej, czytając wprost art. 26 ust. 2a prawa zamówień publicznych, należałoby dojść do wniosku, że późniejsza ocena podstaw do wykluczenia nie powinna już być przeprowadzana. Zgodnie z tym przepisem wykonawca musi bowiem wykazać brak podstaw do wykluczenia "nie później niż na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu".

W opinii opublikowanej na swej stronie (www.uzp.gov.pl) UZP przyznaje, że co do zasady podstawy do wykluczania są badane tylko raz, na podstawie dokumentów, które mają potwierdzać stan nie późniejszy niż na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału. Nie oznacza to jednak, że jeśli upadłość zostanie ogłoszona później, to zamawiający nie powinien na nią zareagować.

"Co do zasady weryfikacja ta jest przeprowadzana w odniesieniu do wykonawców tylko raz w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a przedstawione przez wykonawców dokumenty i informacje w nich zawarte korzystają z domniemania aktualności na czas prowadzonego postępowania, chyba że zostaną ujawnione okoliczności przeciwne" - czytamy w opinii.

Prawnicy UZP podkreślają, że celem i istotą przepisów dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu jest selekcja wykonawców pod kątem ich predyspozycji do należytej realizacji zamówienia.

"W sytuacji zatem powzięcia przez zamawiającego informacji, po przeprowadzonej już weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu, o zaistnieniu wobec wykonawcy jednej z przesłanek z art. 24 ust. 1 p.z.p., zamawiający w świetle bezwzględnie obowiązujących przepisów z art. 24 ust. 1 i 2 oraz art. 89 ust. 1 p.z.p., obowiązany jest ponownie zbadać sytuację podmiotową danego wykonawcy, ale tylko w zakresie tego warunku, którego dotyczą nowo powzięte informacje. Przyjęcie odmiennego stanowiska oznaczałoby de facto, że zamawiający zobowiązany jest do zawarcia umowy z wykonawcą, który zgodnie z wolą ustawodawcy podlega bezwzględnemu wykluczeniu z udziału w postępowaniu" - podkreślono w opinii.

Co z tego wynika? Jeśli zamawiający już raz sprawdził sytuację wykonawcy i nie znalazł podstaw do jego wykluczenia, to na tym koniec. Jeśli jednak pozyska wiarygodne informacje, zgodnie z którymi sytuacja ta się zmieniła, to nie może przejść nad nimi do porządku dziennego. Musi wówczas dokonać powtórnej weryfikacji.

Przekładając to na sytuację opisaną przez czytelnika - nawet po wyborze oferty konsorcjum zamawiający powinien sprawdzić informacje przekazane przez konkurencyjnego wykonawcę. Jeśli się okaże, że wobec któregoś z członków konsorcjum rzeczywiście ogłoszono upadłość, to powinien je wykluczyć z przetargu.

Podobne wnioski płyną z orzecznictwa KIO.

"Co do zasady, zamawiający prowadzący postępowanie zobowiązani są oceniać treść złożonych dokumentów na dzień składania wniosków lub ofert. Jednak ustawa p.z.p. w żadnym miejscu nie ustanawia zakazu weryfikacji wykonawców na późniejszym etapie postępowania w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. (...) Udzielenie zamówienia wykonawcy posiadającemu cechę, która wyłącza go w świetle ustawy z kręgu podmiotów wiarygodnych, stanowiłoby naruszenie przepisów prawa" - napisano w uzasadnieniu wyroku KIO z 3 lipca 2012 r. (sygn. akt 1275/12).

Do przeanalizowania pozostało jeszcze zagadnienie, czy plajta jednego z członków konsorcjum dyskwalifikuje je w całości. W sytuacji przedstawionej przez czytelnika tak właśnie będzie. Skoro ofertę złożyło całe konsorcjum, to żaden z jego członków nie może podlegać wykluczeniu w danej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 23 ust. 3 p.z.p. przepisy dotyczące wykonawców stosuje się odpowiednio wobec całego konsorcjum.

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl

Podstawa prawna

Art. 24 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.).