Zmiana praw szczególnych i wyłącznych

Zamówienia udzielane w celu wykonania jednego z rodzajów działalności wymienionej w art. 132 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, prowadzonej w sektorach wydobywczym, gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych noszą miano zamówień sektorowych.

Ustawa wśród działalności mających charakter sektorowy wymienia m. in.:

● tworzenie sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu lub ciepła lub

● dostarczania energii elektrycznej, gazu albo ciepła do takich sieci lub

● kierowania takimi sieciami;

Jak zostało zaznaczone, prowadzenie działalności sektorowej tj.: jednego z rodzajów działalności, wymienionych w art. 132 ust. 1 ustawy PZP, nie jest jedyną przesłanką podlegania obowiązkowi stosowania tej ustawy.

Element uznaniowości

Kolejną równie ważną przesłanką jest stwierdzenie, czy wykonywana działalność, prowadzona jest na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych, bowiem podmioty prowadzące działalność sektorową, zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 4 stosują ustawę PZP, gdy ta działalność wykonywana jest na ich podstawie. Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 2 ustawy PZP, prawami szczególnymi lub wyłącznymi w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt. 4 są prawa przyznane w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej, polegające na zastrzeżeniu wykonywania określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów, jeżeli spełnienie określonych odrębnymi przepisami warunków uzyskania takich praw nie powoduje obowiązku ich przyznania.

Niezbędny jest więc element uznaniowości organu wydającego decyzję przyznającą prawo do wykonywania danej działalności. Przez prawa szczególne i wyłączne należy więc rozumieć prawa związane z reglamentacją wykonywania działalności, przyznawane uznaniowo przez właściwy organ administracji lub zastrzeżone dla wskazanego podmiotu w drodze ustawy (M. Stachowiak, komentarz do art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych).

Należy zaznaczyć, że do dnia wejścia w życie ustawy z 7 kwietnia 2006 roku o zmianie ustawy - Prawo Zamówień Publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. Nr 79, poz. 551 z późn. zm.) tj.: do 25 maja 2006 r. obowiązywała definicja, zgodnie z którą za prawa szczególne lub wyłączne uznawano prawa przyznane w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej, polegające na zastrzeżeniu wykonywania określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów. W praktyce przyjmowało się, że przykładem takich praw są koncesje.

Zmiana wprowadzona nowelizacją ustawy PZP w 2006 roku spowodowała konieczność udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy koncesje wydawane na gruncie ustawy Prawo Energetyczne, stanowią prawa szczególne lub wyłączne w rozumieniu ustawy PZP, a co za tym idzie konieczność właściwego zakwalifikowania koncesji jako prawa szczególnego lub wyłącznego, bądź też jako uprawnienia, które nie ma tego charakteru. Należy rozważyć, czy koncesja na prowadzenie działalności energetycznej jest przyznawana niejako automatycznie przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki, po spełnieniu określonych warunków, czy też raczej na zasadzie uznaniowej? Rozstrzygnięcie tej kwestii jest kluczowe w kontekście regulacji ustawy PZP i funkcjonowania na jej gruncie tzw. zamówień sektorowych. Negatywna odpowiedź na to pytanie, oznaczałaby brak konieczności stosowania procedur przetargowych przez prywatne przedsiębiorstwa energetyczne w zakresie prowadzonej przez nie działalności sektorowej polegającej na tworzeniu sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu lub ciepła lub dostarczaniu energii elektrycznej, gazu albo ciepła do takich sieci lub kierowania takimi sieciami.

Prawo unijne

Termin praw szczególnych lub wyłącznych (special and exclusive rights) występuje również na gruncie prawa unijnego w tym w art. 106 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, Dz.U. C 83/90 z 30 marca 2010r oraz w dyrektywie 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca.2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, zgodnie z którą są to prawa przyznane przez właściwy organ państwa członkowskiego w drodze jakichkolwiek przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych, a których wynikiem jest zastrzeżenie wykonywania działalności sektorowej dla jednego lub kilku podmiotów oraz które wywierają istotny wpływ na możliwość wykonywania wspomnianej działalności przez inne podmioty.

Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok TSUE z 12 grudnia 1996 roku C-302/94, sprawa British Telecommunications - The Queen przeciwko Secretary of State for Trade and Industry, ex parte British Telecommunications pic., Zb. Orz. 1996, s. I-06417), prawami specjalnymi i wyłącznymi są prawa:

● przyznane przez władze państwa członkowskiego jednemu lub większej (ograniczonej) liczbie podmiotów;

● istotnie wpływające na zdolność innych podmiotów do wykonywania analogicznej działalności w analogicznych warunkach

● przyznane w inny sposób niż w oparciu o niedyskryminujące i obiektywne kryteria.

W odróżnieniu od definicji przyjętych na gruncie regulacji europejskich, koncesje udzielane przedsiębiorstwom energetycznym na podstawie ustawy Prawo Energetyczne, wydawane są na podstawie ściśle określonych, obiektywnych i nie dyskryminujących przesłanek, których spełnienie zgodnie z art. 33 ustawy Prawo Energetyczne, powoduje przyznanie koncesji, bez możliwości arbitralnych rozstrzygnięć organu koncesjonującego, którym podmiotom ją przyznać, a którym nie.

Innymi słowy, spełnienie wszystkich przesłanek pozytywnych i brak przesłanek negatywnych powoduje, że Prezes Urzędu Regulacji Energetyki, zobowiązany jest do wydania stosowanej koncesji. Ponadto krąg podmiotów, mogących ubiegać się o uzyskanie koncesji jest nieograniczony, w odróżnieniu do pierwszej z przesłanek wypracowanej przez TSUE definicji.

Decyzja Prezesa URE nie może być dowolna, a zainteresowanemu podmiotowi, któremu odmówiono koncesji służy uprawnienie do sądowej weryfikacji prawidłowości i legalności takiej decyzji. Ponadto, od początku obowiązywania Prawa energetycznego nie są nam znane przypadki odmowy udzielenia przez Prezesa URE wnioskowanej koncesji na wytwarzanie energii elektrycznej w przypadku spełnienia przez wnioskujący podmiot wszystkich przesłanek koncesyjnych.

Pogląd ten podzielany jest także w doktrynie. "Do kategorii praw specjalnych lub wyłącznych nie należy zaliczać uprawnień, które mogą zostać przyznane każdemu przedsiębiorcy spełniającemu określone warunki o charakterze obiektywnym, proporcjonalnym i nie dyskryminacyjnym. Przyznanie takich uprawnień nie zależy bowiem od arbitralnej woli organu administracji, ale od spełnienia określonych przesłanek przez zainteresowanego przedsiębiorcę. Uzyskanie w taki sposób koncesji (...) nie powoduje powstania żadnego stosunku zależności pomiędzy organem państwa a przedsiębiorcą i nie wpływa na jego pozycję na rynku skoro również inne zainteresowane podmioty, spełniające te same kryteria, mogą się ubiegać o przyznanie im takich uprawnień" (A. Sołtysińska (red.) Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2006, s. 58). W preambule dyrektywy 2004/17 jasno podkreślono, że "nie są uważane za prawa specjalne lub wyłączne prawa przyznawane przez państwo członkowskie w jakiejkolwiek formie, włącznie z koncesją, ograniczonej liczbie przedsiębiorstw, na podstawie obiektywnych, proporcjonalnych i nie dyskryminacyjnych kryteriów, umożliwiających każdemu zainteresowanemu - w razie spełnienia tych kryteriów - uzyskanie tych praw" (Z. Muras, komentarz do art. 33 ustawy Prawo energetyczne).

Biorąc pod uwagę znaczenie problematyki obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych przez przedsiębiorstwa energetyczne, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych skierował do Urzędu Regulacji Energetyki prośbę o wyrażenie opinii czy koncesje wydawane przez URE mogą być uznane za prawa szczególne lub wyłączne w rozumieniu Dyrektywy 2004/17/WE.

Prezes Urzędu Regulacji Energetyki, jako podmiot właściwy do dokonywania interpretacji przepisów ustawy Prawo Energetyczne, stwierdził się, że przepisy ustawy - Prawo Energetyczne nie ograniczają liczby podmiotów, którym koncesja może być udzielona, a przesłanki jej przyznania mają charakter obiektywny, proporcjonalny i niedyskryminacyjny.

Podmiot prywatny działający na podstawie opisanej koncesji, nie prowadzi działalności na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych i nie jest zobowiązany do stosowania ustawy PZP.

Zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UZP, prawa szczególne lub wyłączne wchodzą w grę jedynie wtedy, gdy Prezes URE w drodze decyzji administracyjnej wyznaczy tzw. sprzedawcę z urzędu w rozumieniu art. 3 pkt 29 ustawy - Prawo Energetyczne. W tym przypadku dochodzi bowiem do wydania opartego na przepisach prawa administracyjnego władczego rozstrzygnięcia organu administracji publicznej o charakterze uznaniowym. Nie mamy zatem do czynienia z procedurą obiektywną, gdyż wyłączona zostaje możliwość prowadzenia tej działalności przez inne podmioty, co przesądza o istnieniu praw szczególnych lub wyłącznych.

Sprzedawcami z urzędu są przedsiębiorstwa energetyczne zobowiązane do świadczenia usług kompleksowych odbiorcom końcowym nie korzystającym z prawa wyboru sprzedawcy. Możliwość wyznaczania sprzedawców z urzędu dla odbiorców energii elektrycznej i gazu ziemnego wynika z postanowień nowych dyrektyw: elektrycznej 2003/54/WE i gazowej 2003/55/WE. Wyznaczenie sprzedawców z urzędu jest jednym ze środków, jakie mogą zostać podjęte przez państwa członkowskie w celu ochrony interesów odbiorców końcowych i zapewnienia wysokiego stopnia ochrony konsumenta.

Analizując charakter prawny koncesji na dystrybucję energii elektrycznej, należy zasygnalizować, że w doktrynie reprezentowane jest również odmienne i dyskusyjne stanowisko, opierające się na tezie, iż koncesje należą do decyzji administracyjnych uznaniowych, bowiem organ administracyjny posiada pewną dozę dowolności przy ich wydawaniu. Zwolennicy tego stanowiska, jako podstawowy argument wskazują, że niektóre przesłanki przyznania koncesji w energetyce nie są szczegółowo doprecyzowane (np. wymóg dysponowania środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności lub wymóg możliwości technicznych gwarantujących prawidłowe wykonywanie działalności). Moim zdaniem wymienione niedookreślone zwroty nie oznaczają uznania administracyjnego, bowiem po spełnieniu przesłanek koncesyjnych, Urząd Regulacji Energetyki ma obowiązek przyznania koncesji.

Przeciwnicy tej koncepcji uważają, że stanowisko, zgodnie z którym prywatne przedsiębiorstwa energetyczne działające na podstawie koncesji (i nie będące sprzedawcami z urzędu) nie podlegają przepisom o zamówieniach publicznych, nie da się pogodzić z treścią dyrektywy sektorowej, w której nie przewidziano wyjątków dla takich przedsiębiorstw. Uważają, że jeżeli tylko część przedsiębiorstw energetycznych podlega przepisom o zamówieniach sektorowych, to należałoby to jednoznacznie określić w dyrektywie sektorowej. Jest to jednak interpretacja w mojej ocenie niewłaściwa.

Reasumując, przedsiębiorstwa energetyczne, nie pozostające pod dominującym wpływem podmiotów publicznych, podmiotów prawa publicznego i ich związków, w tym w szczególności spółki, które nie są kontrolowane bezpośrednio lub pośrednio przez Skarb Państwa, prowadzące działalność na podstawie uzyskanej koncesji na dystrybucję energii elektrycznej nie są zobowiązane do stosowania ustawy PZP, bowiem nie spełniają przesłanek koniecznych do uznania ich za zamawiających sektorowych. Koncesje wydawane na gruncie ustawy Prawo Energetyczne, nie mieszczą się w kategorii praw szczególnych i wyłącznych, przede wszystkim z uwagi na to, że wydawane są niejako automatycznie po spełnieniu ustawowych przesłanek - Prezes Urzędu Regulacji Energetyki ma obowiązek ich wydania każdemu przedsiębiorcy, który spełnia ustawowe przesłanki.

Należy podkreślić, że opisana kwestia nie znalazła dotąd jednoznacznego wyjaśnienia urzędowego. Nie powiodła się też próba uzyskania zwolnienia sektorowego, które w całości wyłączyłoby przedsiębiorstwa energetyczne, które nie pozostają pod dominującym wpływem podmiotów publicznych, podmiotów prawa publicznego lub ich związków z obowiązku stosowania ustawy PZP, bez konieczności każdorazowego badania, czy zachodzi przesłanka działania w oparciu o prawa wyłączne lub szczególne.

Wyznaczenie sprzedawców energii z urzędu jest jednym ze środków, jakie mogą zostać podjęte przez państwa członkowskie UE w celu ochrony interesów odbiorców końcowych i zapewnienia wysokiego stopnia ochrony konsumenta

Paulina Bielewicz