Jak rozumieć nowe przepisy o przetargach

Wyjaśnianie ceny

Będę bronił tego co już napisałem w przywołanym artykule. Moim zdaniem, chociaż rzeczywiście jest to nieco dziwne, należy porównywać cenę ofertową brutto do wartości zamówienia netto.

Zacznijmy jednak od początku. Nowe brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej p.z.p.) nakazuje wszczynać procedurę wyjaśnień, "jeżeli cena jest niższa o 30 proc. od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert". Wątpliwości budzi pierwsza część przepisu, a więc to jak rozumieć wartość zamówienia.

Sformułowanie "wartość zamówienia" pojawia się w ustawie p.z.p. w wielu przepisach. Nie zostało wprost zdefiniowane w słowniczku ustawowym. O tym, jak je rozumieć, przesądza art. 32 p.z.p. Zgodnie z tym przepisem "podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością". W przepisie tym mowa jest wprost o kwocie netto, bez podatku VAT.

Dokładnie w ten sam sposób sformułowanie "wartość zamówienia" jest rozumiane we wszystkich innych przepisach, w których się pojawia. Gdy mówi się o tym, że wartość zamówienia jest mniejsza od progów unijnych, to zawsze badana jest kwota netto. Gdy termin "wartość zamówienia" pojawia się w rozporządzeniu prezesa Rady Ministrów w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia prezesa Rady Ministrów w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (t.j. Dz.U. z 2014 r., poz. 1481) to w dotyczącej go rubryce w nawiasie jest zaznaczono (bez VAT).

Wszędzie więc, gdzie spotykamy się ze sformułowaniem "wartość zamówienia", mamy do czynienia z kwotą netto, bez VAT. Nie ma najmniejszego powodu, by domniemywać, że akurat w art. 90 ust. 1 p.z.p. ustawodawca użył go w innym znaczeniu niż w każdym innym miejscu ustawy. Dlatego też, chociaż może wydawać się to niecodzienne, porównywać należy kwotę brutto podaną w ofercie do wartości zamówienia netto ustalonej przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania.

Co z tajemnicą przedsiębiorstwa

Nowelizacja zmieniła brzmienie art. 8 ust. 3 p.z.p. Teraz nie wystarczy zastrzeżenie przez przedsiębiorcę tajemnicy przedsiębiorstwa - trzeba także wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tę tajemnicę.

Co, jeśli wykonawca nie wypełni tej drugiej normy? Bez wątpienia nie wchodzi w grę uzupełnienie przez niego dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. Przepis ten mówi bowiem o uzupełnianiu dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz "przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego". Uzupełnianiu podlegają również pełnomocnictwa.

Oświadczenie wykazujące, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, bez wątpienia nie zalicza się do tych dokumentów. Nie stanowi ono też treści oferty, a więc nie podlega również wyjaśnianiu. Z tych samych względów nie można zastosować procedury wyjaśnień wskazanej w art. 26 ust. 4 p.z.p.

Co zatem ma zrobić zamawiający, który nie otrzyma uzasadnienia do żądania utajnienia części oferty? W mojej opinii powinien uznać, że wykonawca nie wykazał podstaw do objęcia wskazanych przez niego informacji ochroną. W takiej sytuacji zaś cała oferta jest jawna. Warto pamiętać bowiem, że zgodnie z art. 8 ust. 1 p.z.p. oferta jest jawna. Ust. 3 tego przepisu stanowi więc jedynie wyjątek od tej generalnej zasady. A wyjątki należy traktować ściśle.

Na miejscu czytelnika nie bałbym się ewentualnych roszczeń związanych z ujawnieniem informacji, które mimo braku uzasadnienia rzeczywiście stanowiłyby tajemnicę przedsiębiorstwa. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest szczególną procedurą regulowaną przepisami p.z.p. Biorąc w niej udział, przedsiębiorca godzi się na ustalone w tej ustawie reguły. A jedną z nich jest jawność ofert. Skoro więc sam nie dopełnia obowiązku wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to sam jest sobie winien.

O takiej interpretacji art. 8 ust. 3 świadczyć może też zamiar wyrażony w uzasadnieniu projektu do ustawy. Napisano w nim, że "słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego".

@RY1@i02/2014/219/i02.2014.219.08800060a.802.jpg@RY2@

Sławomir Wikariak dziennikarz DGP

Sławomir Wikariak

 dziennikarz DGP