Jak zawrzeć umowę z podmiotem publicznym

Realizację partnerstwa publiczno-prywatnego umożliwiają dwie ustawy: ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Obie obowiązują już od ponad pół roku. Korzystając z koncesji lub klasycznej formy partnerstwa, podmiot publiczny może zawrzeć umowę z prywatnym przedsiębiorcą, który sfinansuje np. budowę parkingu lub oczyszczalni ścieków. Potem w zamian za to firma będzie czerpała zyski z użytkowania obiektu lub oprócz zysków z eksploatacji otrzyma zapłatę.

Szeroko rozumiane partnerstwo publiczno-prywatne umożliwia więc przedsiębiorcom prywatnym udział w finansowaniu inwestycji publicznych. Doświadczenia europejskie wskazują, że PPP sprawdza się przy realizacji lokalnej infrastruktury drogowej, infrastruktury energetycznej i wodnej. PPP jest również wykorzystywane przy modernizacji obiektów ochrony zdrowia i edukacji, przy budowie obiektów rekreacyjno-sportowych oraz rewitalizacji obszarów miejskich.

O tym, czy zastosować koncesję czy też klasyczne PPP, ostatecznie decyduje partner publiczny. Ta decyzja ma jednak zarówno wpływ na sposób dokonania wyboru partnera prywatnego, jak i na sposób ukształtowania relacji - praw i obowiązków obu stron przyszłej umowy. Dla przedsiębiorcy istotne będzie zagwarantowanie sobie w przyszłym kontrakcie odpowiedniej pozycji wobec partnera publicznego. Dlatego poniżej udzielamy wskazówek, jak prawidłowo zawrzeć korzystny kontrakt o PPP.

W pierwszej kolejności przedsiębiorca zainteresowany udziałem w partnerskim projekcie musi pamiętać o różnicach między koncesją a projektem PPP. Generalnie, koncesja to model korzystniejszy dla podmiotu publicznego. Może ona bowiem zostać tak ukształtowana, aby całe ryzyko popytu na jakieś usługi spoczywało na przedsiębiorcy, czyli koncesjonariuszu. Przykładowo więc może się zdarzyć, że wynagrodzenie koncesjonariusza pochodzić będzie w całości z eksploatacji przyszłej infrastruktury lub ze świadczenia usług na rzecz osób trzecich bez jakiegokolwiek zaangażowania finansowego podmiotu publicznego (np. koncesjonariusz pobiera opłaty od użytkowników parkingu lub drogi).

Pewne bardziej skomplikowane przedsięwzięcia mogą jednak być zrealizowane jedynie w oparciu o model PPP. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, w których większa część wynagrodzenia partnera prywatnego pochodzić będzie z budżetu podmiotu publicznego, czyli np. w przypadku budowy szkoły, budynków administracyjnych czy też lokali komunalnych. Ściślejsza współpraca w ramach partnerstwa może się też odbywać z wykorzystaniem specjalnie powołanej w tym celu spółki (tzw. spółki celowej), w której wspólnikami będą podmiot publiczny oraz partner prywatny.

- Dopuszczenie prywatnego kapitału do inwestycji leżących w gestii samorządów i to na równoprawnych zasadach (obie strony dzielą się zyskami, ryzykiem oraz odpowiedzialnością za podejmowane projekty) powoduje, że każdy projekt wymaga szczególnego zaplanowania - podkreśla Robert Siwik, prawnik w kancelarii Jara & Partners. Według niego każde przedsięwzięcie musi uwzględnić ochronę interesu publicznego, dlatego zarówno jego planowanie, jak i realizacja powinna odbywać się przy uwzględnieniu najpełniejszego porozumienia między stronami, ocenie ryzyk na każdym etapie projektu oraz określeniu motywów zaangażowania partnerów prywatnych.

Relacje między podmiotem publicznym a wybranym przedsiębiorcą reguluje kontrakt.

- Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym jako umowa cywilnoprawna (pozakodeksowy typ umowy nienazwanej) jest najważniejszym elementem regulującym wzajemne zobowiązania stron w każdym przedsięwzięciu, niezależnie od przyjętego modelu PPP - wskazuje Robert Siwik.

Według niego obecnie obowiązująca ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym umożliwia stronom umowy elastyczne konstruowanie partnerstwa, na podstawie którego dojdzie do realizacji celów zawartych w umowie. Nowa ustawa nie zawiera m.in. otwartego katalogu obligatoryjnych elementów, jakie powinna zawierać każda umowa o PPP. Rezygnacja ze szczegółowego określania zakresu i treści umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym w porównaniu z poprzednio obowiązującą ustawą ma na celu ułatwienie konstruowania takich umów, dopuszczenie w większym zakresie zasady swobody umów niż sztywnych ustawowych ram. Zdaniem Roberta Siwika swoistym novum jest obowiązek określenia skutków nienależytego wykonania zobowiązań w umowie o PPP, w szczególności poprzez wprowadzenie kar umownych lub obniżenia wynagrodzenia partnera prywatnego lub spółki służącej realizacji projektu PPP, co powinno spowodować, że podmioty publiczne będą chętniej włączały się w realizację projektów publicznych z partnerami prywatnymi.

Zgodnie z art. 7. ust. 1 ustawy o PPP - przez umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią, a podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego.

Sporządzając umowę o PPP, warto zwrócić uwagę na szczegółowe określenie przedmiotu umowy - sporządzenie katalogu definicji stosowanych w umowie, kwestie rozpoczęcia realizacji projektu (sporządzanie i realizacja harmonogramu prac), opis składników majątkowych służących realizacji projektu w ramach PPP (określenie ich tytułu prawnego) oraz zapisy dotyczące zapewnień stron.

Kluczowe znaczenie ma też ustalenie relacji stron umowy - określenie ich wzajemnych zobowiązań oraz skutki niewykonania lub opóźnienia w wykonaniu zobowiązań, określenie sposobu zawierania umów z osobami trzecimi, cesji praw i obowiązków, określenie wymaganych zabezpieczeń realizacji umowy, określenie kwestii eksploatacji lub utrzymania obiektu podczas trwania inwestycji oraz po jej zakończeniu.

Równie istotna kwestią jest określenie kwestii finansowych, a więc wskazania środków finansowania projektu, wynagrodzenia stron umowy oraz ich wydatkowania i sposób sporządzania sprawozdań finansowych.

Umowa dotycząca projektu PPP powinna też zawierać postanowienia dotyczące jej zmiany lub rozwiązania. Istotne będzie więc określenie możliwych zmian treści umowy mających wpływ na realizację projektu oraz określenie katalogu sytuacji, w których strony umowy będą uprawnione do wypowiedzenia umowy lub obopólnego jej rozwiązania. Przedsiębiorca powinien też dopilnować, aby umowa określała zasady przekazania przedmiotu projektu PPP podmiotowi publicznemu. Musi być tu określony tryb przekazania oraz zasady rozliczania kosztów.

Należy przy tym pamiętać, że zakazane będzie co do zasady wprowadzanie zmian do umowy w stosunku do oferty, na podstawie której wybrano partnera prywatnego. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem przepisów będzie nieważna. Podmiot publiczny będzie miał prawo także do bieżącej kontroli realizacji przedsięwzięcia przez partnera prywatnego. Zasady kontroli ma ustalić sama umowa.

Przy projekcie PPP zarówno podmiot publiczny, jak i partner prywatny będzie mógł wnieść wkład własny. Jest to świadczenie polegające na poniesieniu części wydatków na realizację przedsięwzięcia lub wniesienie składnika majątkowego, a więc przykładowo: nieruchomości, przedsiębiorstwa, rzeczy ruchomej oraz prawa majątkowego. Wniesienie wkładu własnego w postaci składnika majątkowego może nastąpić w drodze sprzedaży, użyczenia, użytkowania, najmu albo dzierżawy.

W przypadku gdy partnerstwo publiczno-prywatne będzie realizowane w formie spółki, wkład własny będzie mógł być jednocześnie aportem w takiej spółce. Przykładowo miasto będzie mogło wnieść w ramach wkładu własnego grunt, na którym partner prywatny wybuduje oczyszczalnię ścieków. Co do zasady po zakończeniu umowy przedmiot partnerstwa (np. powstała droga, szpital lub parking) będzie przekazywany podmiotowi publicznemu. Z reguły więc partner prywatny lub spółka będzie miał obowiązek przekazać podmiotowi publicznemu składnik majątkowy, który był wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia, w stanie niepogorszonym. Roszczenie podmiotu publicznego o przekazanie składnika majątkowego będzie przedawniać się z upływem lat dziesięciu od dnia zakończenia czasu trwania umowy o PPP.

Strony będą jednak mogły odmiennie uregulować dalsze losy składnika majątkowego w umowie o PPP i przedmiot partnerstwa będzie mógł pozostać w rękach partnera prywatnego. Dopuszczalne będzie także zastrzeżenie w umowie przekazania składnika majątkowego na rzecz państwowej lub samorządowej osoby prawnej lub spółki handlowej z większościowym udziałem jednostki samorządu terytorialnego albo Skarbu Państwa. Składnik majątkowy wniesiony przez podmiot publiczny będzie podlegał zwrotowi przez partnera prywatnego, jeżeli będzie wykorzystywany przez przedsiębiorcę w sposób oczywiście sprzeczny z przeznaczeniem określonym w umowie.

Co do zasady przedmiot partnerstwa - wybudowana droga, wzniesiony szpital - po zakończeniu umowy o PPP przekazywane będzie podmiotowi publicznemu. Dopuszczalne będzie jednak zastrzeżenie w umowie przekazania składnika majątkowego na rzecz państwowej lub samorządowej osoby prawnej lub spółki handlowej z większościowym udziałem Skarbu Państwa lub samorządu.

W przypadku sprzedaży przez podmiot publiczny albo spółkę nieruchomości, stanowiącej wkład własny przedsiębiorcy uczestniczącemu w PPP będzie przysługiwały prawo pierwokupu. Będzie można z niego skorzystać w ciągu dwóch miesięcy od dnia zawiadomienia o treści umowy zawartej z osobą trzecią, chyba że umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym przewiduje dłuższy termin. Prawo pierwokupu będzie przysługiwało także ostatniemu partnerowi prywatnemu przez rok od zakończenia czasu trwania umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Wygaśnie ono jednak, gdy w prawomocnym orzeczeniu sądu stwierdzono odpowiedzialność przedsiębiorcy za nienależyte wykonanie umowy o PPP lub podmiot publiczny zawarł umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym z nowym partnerem prywatnym.

Podobne uprawnienie będzie przysługiwało partnerowi publicznemu w razie zbycia przez prywatnego partnera akcji lub udziałów w spółce realizującej PPP. Zbycie przez partnera prywatnego akcji albo udziałów z naruszeniem prawa pierwokupu spowoduje nieważność tej czynności.

Projekt PPP można również realizować w formie spółki: kapitałowej, komandytowej lub komandytowo-akcyjnej. Dlatego wyróżnia się dwa podstawowe modele PPP - model kontraktowy (omawiany wyżej) i model partnerskiej spółki celowej. Spółka ma charakter celowy to znaczy, że jej cel i przedmiot działalności podlega ograniczeniom i nie może wykraczać poza zakres określony umową o partnerstwie publiczno-prywatnym. Ustawa o PPP przewiduje, że zbycie lub obciążenie nieruchomości lub przedsiębiorstwa będzie wymagało zgody wszystkich wspólników albo akcjonariuszy spółki. Podmiotowi publicznemu będzie także przysługiwało prawo pierwokupu akcji albo udziałów partnera prywatnego w spółce. Z prawa pierwokupu będzie on mógł skorzystać w ciągu dwóch miesięcy od dnia zawiadomienia go przez partnera prywatnego o treści umowy zawartej z osobą trzecią, chyba że umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym przewiduje dłuższy termin. Naruszenie prawa pierwokupu i zbycie przez partnera prywatnego akcji albo udziałów bez zawiadomienia podmiotu publicznego będzie nieważne.

Współpraca podmiotów publicznych i prywatnych może być także realizowana w formie koncesji na roboty budowlane lub usługi. Także w przypadku koncesji źródłem praw i obowiązków podmiotów publicznych i prywatnych uczestniczących w realizacji projektów jest umowa koncesji. Umowa koncesji może być zawarta na okres do 30 lat w przypadku robót budowlanych lub na okres do 15 lat w przypadku koncesji na usługi. Jeśli okres zwrotu nakładów przedsiębiorcy poniesionych w związku z wykonywaniem koncesji będzie dłuższy niż te okresy wówczas umowa może zostać zawarta na okres dłuższy.

Podmiot publiczny może również zawrzeć z koncesjonariuszem (przedsiębiorcą) dodatkową umowę, ale tylko na wykonanie robót budowlanych. W tym przypadku trzeba jednak spełnić przesłanki ustalone w ustawie koncesyjnej. Podstawową przesłanką zawarcia dodatkowej umowy będzie fakt, że roboty dodatkowe stały się niezbędne do wykonania obiektu budowlanego ze względu na okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy koncesji. Ponadto konieczne będzie wykazanie, że dodatkowe roboty budowlane ze względów technicznych lub ekonomicznych nie będą mogły zostać oddzielone od przedmiotu objętego koncesją w sposób nieuciążliwy dla koncesjodawcy. A w przypadku gdy możliwe będzie ich oddzielenie, trzeba będzie wykazać dodatkowo, że będą bezwzględnie niezbędne do zakończenia robót.

Wartość dodatkowej umowy nie będzie mogła przekroczyć 50 proc. wartości koncesji. Umowa zawarta z naruszeniem ustawowych wymagań będzie nieważna.

Umowa koncesji będzie musiała być zawarta w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Zakazane będzie co do zasady dokonywanie w niej zmian w stosunku do treści oferty, na podstawie której zawarto umowę koncesji.

Ustawa szczegółowo reguluje również skutki uchylania się przez oferenta od zawarcia umowy. W razie celowego niezłożenia wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu koncesjodawca może zawrzeć umowę z oferentem, który złożył kolejną ofertę spełniającą wymagania określone w opisie warunków koncesji. Podmiot publiczny ma prawo także zachować w takim przypadku wadium, jeżeli było ono wymagane. Zawarcie umowy z kolejnym oferentem odbywa się już poza postępowaniem o udzielenie koncesji.

Umowa koncesji nie może ulec zmianie w stosunku do treści oferty, na podstawie której ją zawarto, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w dniu zawarcia umowy. Chodzi tu przede wszystkim o okoliczności, które w normalnym toku były mało prawdopodobne, np. istotny wzrost cen materiałów, na podstawie których jest realizowany projekt. Natomiast zmiana umowy koncesji dokonana wbrew wybranej ofercie jest nieważna.

- Istotną zaletą koncesji są złagodzone wymogi formalne w porównaniu do prawa zamówień publicznych. Sprawiają one, że udzielanie koncesji następuje szybciej i na racjonalniejszych zasadach. Poza tym wiele obostrzeń znanych w ustawie o zamówieniach publicznych jest w ustawie o koncesjach zastąpionych trybem negocjacyjnym pomiędzy zainteresowanymi podmiotami. Dzięki temu mogą oni bardziej elastycznie podchodzić do negocjacji przy ustalaniu istotnych postanowień przyszłej umowy - uważa Robert Siwik.

Model BOT (Built - Operate - Transfer) - buduj, eksploatuj, przekaż - polega na tym, że inwestor prywatny buduje i finansuje obiekt (np. elektrownię na podstawie koncesji na budowę i eksploatacje obiektu), następnie odpowiada za jego eksploatację i utrzymanie, zarządzanie i pobieranie opłat od użytkowników przez określony w umowie okres pozwalający na osiągnięcie zamierzonego celu (pokrycie kosztów eksploatacji i osiągnięcie zysku z inwestycji). Realizacją tego projektu zajmuje się prywatna spółka. W dalszej kolejności własność obiektu przechodzi na jednostkę publiczną, choć możliwe są tu pewne modyfikacje.

Model BOO (Built-Own-Operate) - buduj, posiadaj, eksploatuj - charakteryzuje się stałym zaangażowaniem inwestora prywatnego, począwszy od budowy, znalezienia środków na inwestycję aż do stałej obsługi i utrzymania obiektu. W modelu tym nie następuje przekazanie prawa własności na podmiot publiczny po zakończeniu umowy koncesji. Model ten różni się od DBFO tym, że strona prywatna pobiera opłaty od użytkowników inwestycji (np. drogi). Dzięki temu posiada fundusze na jej utrzymanie i ewentualną spłatę długów zaciągniętych w trakcie realizacji projektu.

Elementy umowy koncesji są określone w art. 22 ustawy. Zgodnie z tym przepisem umowa koncesji zawiera:

● określenie przedmiotu koncesji - istotną kwestią jest niewątpliwie określenie efektu końcowego realizowanego projektu, od którego wykonania będzie zależało rozliczenie stron umowy;

● termin wykonania przedmiotu koncesji - stanowi jeden z najważniejszych elementów umowy

● okres obowiązywania umowy koncesji - ustalenie okresu powinno uwzględniać zwrot nakładów koncesjonariusza poniesionych w związku z wykonywaniem koncesji i nie może być dłuższe niż: w przypadku koncesji na roboty budowlane - 30 lat, w przypadku koncesji na usługi - 15 lat. Umowa może jednakże zostać zawarta na dłuższy czas w przypadku, gdy przewidziany okres zwrotu nakładów koncesjonariusza poniesionych w związku z wykonywaniem koncesji jest dłuższy niż okresy powyższe;

● sposób wynagrodzenia koncesjonariusza;

● określenie płatności koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza;

● wskazanie i podział ryzyka między koncesjodawcę a koncesjonariusza związanego z wykonywaniem przedmiotu koncesji;

● normy jakościowe, wymagania i standardy stosowane przy wykonywaniu przedmiotu koncesji;

● uprawnienia koncesjodawcy w zakresie kontroli wykonywania koncesji przez koncesjonariusza;

● warunki przedłużenia lub skrócenia okresu obowiązywania umowy koncesji;

● warunki i sposób rozwiązania umowy koncesji;

● warunki i zakres odpowiedzialności stron z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy koncesji;

● warunki i zakres ubezpieczeń wykonywania przedmiotu koncesji;

● wykaz dokumentów, jakie strony umowy koncesji są obowiązane uzyskać lub dostarczyć w celu realizacji umowy wraz z podaniem terminów, w jakich powinno to nastąpić;

● tryb i warunki rozwiązywania sporów związanych z realizacją umowy koncesji.

Ten katalog to istotne postanowienia umowy koncesji. Charakteryzują one ten typ umowy i bez jednego z tych elementów umowa koncesji byłaby nieważna.

Oprócz elementów istotnych w umowie koncesji mogą być zawarte, w szczególności, postanowienia dotyczące:

● warunków i sposobu udostępnienia koncesjonariuszowi składników majątkowych niezbędnych do wykonania przedmiotu koncesji;

● opłat lub sposobu ustalania ich wysokości, pobieranych przez koncesjonariusza od osób trzecich z tytułu korzystania z przedmiotu koncesji;

● warunków dopuszczalności podwykonawstwa.

Poza tym zgodnie z obowiązującą w polskim prawie zasadą swobody umów strony umowy mogą dowolnie kształtować jej treść, ale w zakresie, który nie będzie wykraczał poza ramy obowiązującego prawa.

Ewa Grączewska-Ivanova

ewa.graczewska-ivanova@infor.pl

z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz.U. z 2009 r. nr 19, poz. 100) - weszła w życie 27 lutego 2009 r.

z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. z 2009 r. nr 19, poz. 101) - weszła w życie 20 lutego 2009 r.