Wątpliwe kryteria wykluczenia firm

Nadchodzą ciężkie czasy dla wykonawców zamówień publicznych. Tym razem nie sposób powołać się na słowo klucz, czyli kryzys gospodarczy, co najwyżej kryzys zdrowego rozsądku i poprawnej legislacji. Projekt nowelizacji ustawy - Prawo zamówień publicznych, nad którym na ostatnim lutowym posiedzeniu obradował Sejm, pogorszy i tak już nienajlepszą sytuację na rynku zamówień. Ponadto jego zgodność z prawem unijnym jest wysoce wątpliwa. Proponowana zmiana dotyczy wprowadzenia do obowiązujących przepisów nowej, obligatoryjnej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Przewiduje ona nałożenie na zamawiającego obowiązku wyeliminowania z przetargu wykonawcy, z którym ten zamawiający uprzednio rozwiązał albo wypowiedział umowę ws. zamówienia publicznego albo też od niej odstąpił z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, jeśli rozwiązanie lub odstąpienie nastąpiło w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 proc. wartości umowy.

Postulat wprowadzenia zmiany obowiązujących przepisów był zrozumiały. Miały one zapobiec sytuacjom, w których zamawiający, odstępując od umowy z nierzetelnym wykonawcą i będąc zobowiązanym do przeprowadzenia przetargu na kontynuację prac objętych poprzednią umową, był skazany na uczestnictwo w przetargu owego wykonawcy, a niejednokrotnie na ponowny jego wybór, jeśli ten złożył najkorzystniejszą ofertę. Proponowane zmiany idą jednak zbyt daleko. Dają swobodę zamawiającym, którzy z błahego powodu mogą pozbyć się na 3 lata nielubianego wykonawcy, np. takiego, który uzyskał korzystny dla siebie wyrok ws. rozliczenia robót dodatkowych. W uzasadnieniu do projektu nowelizacji jego autorzy podkreślają, że proponowany przepis jest zgodny z dyrektywą klasyczną 2004/18/WE oraz dyrektywą sektorową 2004/17/WE. Nie sposób zgodzić się z takim twierdzeniem. Dyspozycja art. 45 ust. 2 litera d) dyrektywy klasycznej stanowi, że wykonawca może być wykluczony z postępowania, jeżeli "jest winny poważnego wykroczenia zawodowego udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające". Dyrektywa przewiduje przede wszystkim fakultatywność wykluczenia, podczas gdy proponowana nowelizacja wskazuje na obligatoryjność wykluczenia wykonawcy przez zamawiającego. Przepisy unijne ograniczają możliwość wykluczenia wyłącznie do wypadków, w których istotne wykroczenie zawodowe wykonawcy wynika z jego winy - w polskiej propozycji są to okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, a więc również niezawinione. Przepisy dyrektywy klasycznej nakładają na instytucje zamawiające obowiązek udowodnienia tych okoliczności, tj. zawinionego poważnego wykroczenia zawodowego wykonawcy, podczas gdy w projekcie nowelizacji p.z.p. takiego obowiązku nie ma.

Autorzy projektu utożsamiają zawinione poważne wykroczenie zawodowe wykonawcy z umownymi przesłankami wypowiedzenia bądź odstąpienia od umowy przez zamawiającego, które to pojęcia zdecydowanie nie są tożsame. Ponadto wydaje się, iż podczas prac nad projektem nie podjęto trudu przeanalizowania przykładowych projektów umów ws. zamówienia publicznego oraz zawartych w nich przesłanek odstąpienia od umowy. Niejednokrotnie są one błahe (jakiekolwiek naruszenie postanowień umowy), innym razem nadmiernie restrykcyjne (przerwa w realizacji wieloletniego kontraktu na okres 7 lub 14 dni bez wskazania, że ma być to przerwa nieuzasadniona, podczas gdy może być związana np. z warunkami atmosferycznymi uniemożliwiającymi prowadzenie prac). Zdarza się, iż wspomniane przesłanki są niezgodne z obowiązującymi przepisami, np. prawo odstąpienia w przypadku ogłoszenia upadłości lub likwidacji wykonawcy. W proponowanym przepisie nie ma odniesienia do szkody, jaką poniósł zamawiający na skutek odstąpienia od umowy. Przyjęty w projekcie automatyzm może bowiem istotnie zaszkodzić uczestnikom rynku zamówień, ale i samym zamawiającym.

@RY1@i02/2011/047/i02.2011.047.207.002b.001.jpg@RY2@

Anna Piecuch, radca prawny, szef departamentu prawa zamówień publicznych, Chałas i Wspólnicy Kancelaria Prawna

am