Nie wolno pożyczać referencji

Przepis art. 26 ust. 2b ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 z późń. zm.), umożliwiający wykonawcom potwierdzenie spełnienia warunków udziału w przetargu poprzez skorzystanie z potencjału podmiotów trzecich, miał w założeniu zwiększyć konkurencyjność na rynku zamówień publicznych. W praktyce jednak regulacja, która miała pomóc, wciąż budzi nieufność zamawiających oraz niechęć krytyków zwracających uwagę na proceder handlu referencjami.

Podobne kontrowersje wzbudza sposób dokumentowania korzystania z zasobów podmiotów trzecich, tj. rodzaj i forma dokumentów, jakie wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą. Prawidłowe zastosowanie zarówno art. 26 ust. 2b p.z.p., jak i par. 6 ust. 2 rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. nr 226, poz. 1817), było i nadal jest przedmiotem orzekania Krajowej Izby Odwoławczej. Wątpliwości związane z interpretacją pierwszego z tych przepisów dotyczyły głównie sposobu dokumentowania przez wykonawcę faktu korzystania z potencjału podmiotu trzeciego. Ustawodawca posłużył się pojęciem "w szczególności", wskazując na oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu wykonawcy zasobów na okres korzystania z nich przy realizacji zamówienia. Jednocześnie nałożył na wykonawców obowiązek udowodnienia zamawiającemu, że zasoby podmiotu trzeciego rzeczywiście będą dlań dostępne (bez wskazania, jakie konkretnie dowody wykonawca powinien dostarczyć).

Najwięcej wątpliwości budzi korzystanie z zasobów, jakimi są wiedza i doświadczenie - potocznie "pożyczanie" referencji. Zgodnie z przeważającym stanowiskiem KIO oraz opinią prezesa UZP owe zasoby są nierozerwalnie związane z podmiotem udostępniającym i nieprzenaszalne, zatem ich udostępnienie musi być powiązane z udziałem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. O ile w przypadku dostaw i usług - zdaniem większości składów orzekających - ów udział może przybrać formę konsultingu, o tyle w przypadku robót budowlanych powinno to być podwykonawstwo.

Zgodnie z par. 1 ust. 2 wskazanego wyżej rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b p.z.p., a podmioty te będą brały udział w realizacji zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawców przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów, o których mowa w par. 2 rozporządzenia. Par. 6 ust. 2 wskazuje, że w takim przypadku dokumenty podmiotu trzeciego, jeśli są składane w kopii, powinny być poświadczone za zgodność z oryginałem przez podmiot trzeci.

Regulacja ta okazała się problematyczna i była wielokrotnie przedmiotem orzekania KIO. Niezwykle często bowiem dokumenty podmiotów trzecich poświadczał za zgodność z oryginałem sam wykonawca, a zamawiający, po uprzednim bezskutecznym wezwaniu do ich uzupełnienia, uznawali, że zostały złożone w nieprawidłowej formie.

Przeważające stanowisko KIO w tej kwestii nakazuje przyjmować taką właśnie rygorystyczną i niekorzystną dla wykonawców interpretację. Pojawia się jednak pytanie, czy przepis par. 6 ust. 2 rozporządzenia znajduje zastosowanie do wszystkich dokumentów podmiotów trzecich, przede wszystkim zaś referencji. Nie zawsze bowiem zamawiający żąda w odniesieniu do podmiotów trzecich złożenia dokumentów określonych w par. 2 rozporządzenia.

W wyroku z 10 sierpnia 2011 r. KIO uznała, iż "referencje należą do kategorii dokumentów wskazanych w par. 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia (...) i tym samym par. 6 ust. 2 rozporządzenia nie ma do nich zastosowania" (KIO 1611/11) .

Wykonawca zamówienia publicznego może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym lub zdolnościach finansowych innych podmiotów

@RY1@i02/2012/117/i02.2012.117.21500020c.802.jpg@RY2@

Anna Piecuch, radca prawny, szef departamentu prawa zamówień publicznych, Chałas i Wspólnicy Kancelaria Prawna

Anna Piecuch

radca prawny, szef departamentu prawa zamówień publicznych, Chałas i Wspólnicy Kancelaria Prawna