Nowe przepisy nie rozwiązały największego problemu

Celem nowelizacji z 8 listopada 2013 r., która weszła w życie 24 grudnia 2013 r., było kompleksowe uregulowanie sytuacji prawnej podwykonawców na gruncie przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej p.z.p.). Wprowadzone regulacje miały za zadanie zagwarantować podwykonawcom terminową zapłatę przysługującego im wynagrodzenia, a ponadto zapewnić mechanizmy wspierające jakość wykonania prac w zamówieniach publicznych, w szczególności w wyniku wybierania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców posiadających odpowiedni potencjał oraz poprzez ograniczenie ryzyka wystąpienia sporów na etapie realizacji konkretnego zamówienia publicznego. W poprzednio obowiązującym stanie prawnym, szczególnie z uwagi na zaniżanie przez generalnych wykonawców cen ofertowych, dochodziło do sytuacji, w których podwykonawcom działającym przy realizacji zamówień publicznych nie uregulowano należności za wykonane prace lub dokonywano płatności w sposób nieterminowy. Problematyka roszczeń podwykonawców o zapłatę wynagrodzenia za wykonane roboty została wprawdzie uregulowana w Kodeksie cywilnym, jednak w ocenie ustawodawcy mechanizm ten nie był dla podwykonawców wystarczającym zabezpieczeniem. Mając to na uwadze, podjęto decyzję o wprowadzeniu regulacji mających na celu minimalizację ryzyk związanych z podwykonawstwem.

Umowa zdefiniowana

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w ustawie pojawiła się definicja legalna umowy o podwykonawstwo. Stosownie do treści przepisu art. 2 pkt 9b) p.z.p. przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą oraz między dalszymi podwykonawcami.

Nowe regulacje nakładają na zamawiającego obowiązek uregulowania nowych zagadnień w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a w szczególności wymagań, które powinna spełniać umowa o podwykonawstwo robót budowlanych, wskazania umów podwykonawczych na dostawy lub usługi, które z uwagi na wartość lub przedmiot nie będą wymagały zgłoszenia zamawiającemu, jak i zawarcia w specyfikacji informacji o obowiązku osobistego wykonania kluczowej części zamówienia przez wykonawcę przy wszystkich rodzajach zamówień. Zamawiającym przyznano uprawnienie do zastrzeżenia w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia kluczowej część zamówienia jako części przeznaczonej do osobistej realizacji przez generalnego wykonawcę danego zamówienia publicznego na roboty budowlane lub usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówień publicznych na dostawy.

Ponadto zamawiający uzyskali możliwość wymagania od oferentów wskazania nazw firm podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się w trybie art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p. Jeśli po uzyskaniu zamówienia wykonawca będzie zmuszony do zmiany lub rezygnacji z takiego podwykonawcy, będzie musiał wykazać zamawiającemu, iż inny podwykonawca lub on samodzielnie spełnia wymagania dotyczące udziału w postępowaniu w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca pierwotnie wskazany w ofercie.

Dowód zapłaty

Wykonawca zamówienia po nowelizacji ma obowiązek wykazania przed zamawiającym, że dokonał zapłaty na rzecz podwykonawców wynagrodzenia. Jeśli wykonawca zamówienia, którego przedmiot stanowią roboty budowlane, nie wykaże przed zamawiającym, iż wywiązał się z zobowiązań na rzecz swoich podwykonawców, zamawiający może wówczas zastosować względem wykonawcy sankcje wynikające z zawartej umowy o zamówienie publiczne. Brak zapłaty w stosunku do podwykonawcy pociąga za sobą wstrzymanie wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od zamawiającego (przy robotach budowlanych). Udzielenie kolejnych zaliczek lub zapłata kolejnej części wynagrodzenia zależy od przedstawienia zamawiającemu dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców.

W korelacji z powyższym nowelizacja wprowadziła obowiązek bieżącego zaliczkowania realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane, zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy.

Niezależnie od przedmiotu zamówienia zleconego podwykonawcy, wykonawcy robót budowlanych są zobowiązani do przedkładania zamawiającemu umów zawartych z podwykonawcami na realizację zamówień związanych z realizacją zamówienia publicznego. Procedura akceptacji umów z podwykonawcami została uregulowana w sposób bardzo rozbudowany.

Terminowe płatności

Wprowadzone zostały również ograniczenia w zakresie terminów zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca będzie uchylał się od obowiązku zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom, będzie im przysługiwało uprawnienie do zwrócenia się o zapłatę bezpośrednio do zamawiającego pod warunkiem, że zawarte z nimi umowy o podwykonawstwo na roboty budowlane zostaną wcześniej przedstawione i zaakceptowane przez zamawiającego lub, w przypadku dostaw i usługi, przedłożone zamawiającemu w postaci kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Wypłacona w tym trybie kwota będzie potrącana z należności przysługujących wykonawcy zamówienia. Wypłacona podwykonawcom kwota nie obejmuje odsetek za zwłokę lub opóźnienie, których podwykonawca może dochodzić od wykonawcy na zasadach ogólnych.

Problem pozostał

Wprowadzone nowelizacją zmiany mają charakter bardzo rozbudowany, a ich celem jest maksymalna ochrona interesu finansowego podwykonawcy i realizacji zamówienia. Została dokonana na skutek wydarzeń z ostatnich dwóch lat związanych z brakiem płatności wynagrodzeń przez generalnych wykonawców na rzecz małych i średnich przedsiębiorstw. Nie likwiduje ona jednak podstawowego problemu, jakim jest notoryczne zaniżenia cen ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Skutkiem regulacji jest więc przeniesienie ciężaru odpowiedzialności na generalnych wykonawców.

Łukasz Michał Mackiewicz

prawnik