Ceny jednostkowej nie uznaje się automatycznie za rażąco niską

Pojęcie ceny rażąco niskiej zostało wprowadzone do przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych przede wszystkim w celu uniemożliwienia wykonawcom zaniżania ceny wykonania zamówienia poniżej kosztów jego wykonania. Niestety do dnia dzisiejszego ustawa nie zawiera definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Skutkiem braku precyzyjnej definicji znaczenia tego pojęcia jest brak jednoznacznej wykładni, kiedy mamy do czynienia z rażąco niską ceną. W zaistniałej sytuacji pozostaje wykorzystywanie wykładni kształtowanej przez sądy i Krajową Izbę Odwoławczą.

Cena niewiarygodna

Próbę zdefiniowania pojęcia rażąco niskiej ceny znajdujemy w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt V Ca 459/06), gdzie stwierdzono, że "...podstawowym celem art. 90 ustawy jest ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości, ponadto wspieranie zasady rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych. Postępowanie wyjaśniające ma (...) utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie".

Biorąc pod uwagę cel wprowadzenia pojęcia rażąco niskiej ceny, można przyjąć, że rażąco niska cena to cena niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu do cen rynkowych dla danej usługi, dostawy lub roboty budowlanej.

Kiedy sprawdzać

Ustawa - Prawo zamówień publicznych nie precyzuje, kiedy zamawiający powinien sprawdzić czy cena oferty nie jest rażąco niska.

W orzecznictwie utarł się pogląd, że procedury określone w art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych zamawiający powinien stosować w dwóch przypadkach:

● gdy spośród kilku ofert jedna zdecydowanie odbiega (in minus) poziomem kosztu realizacji zamówienia od ofert pozostałych wykonawców,

● gdy cena oferty brutto jest zdecydowanie niższa niż wartość szacunkowa zamówienia powiększona o należny podatek VAT.

Jednak w przypadku gdy wszystkie oferty znacząco odbiegają od wartości oszacowanej przez zamawiającego, w pierwszej kolejności zamawiający powinien zweryfikować, czy przyjęta przez niego wartość zamówienia (z VAT) jest określona z należytą starannością. Jeżeli w wyniku weryfikacji okaże się, że to wartość ustalona przez zamawiającego odbiega od cen rynkowych, nie ma wówczas potrzeby wszczynania procedur określonych w art. 90 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Niestety ani obowiązujące przepisy, ani orzecznictwo nie określają procentowej wartości stosunku ceny oferty do wartości szacunkowej zamówienia z VAT, którego przekroczenie oznaczałoby konieczność uzyskania wyjaśnień, czy nie mamy do czynienia z ceną rażąco niską.

W celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający jest zobowiązany zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny. Za sprzeczne z ustawą należy uznać automatyczne uznawanie ceny za rażąco niską i odrzucanie oferty bez możliwości wykazania przez wykonawcę, że złożona oferta jest rzetelna. Warto zauważyć, że zgodnie z orzeczeniem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 (Constanzo) niedopuszczalne jako sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu (np. tańszych o więcej niż 10 proc. od średniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego), bez podania oferentom możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna. Podobnie ETS z dnia 21 maja 2008 r., w sprawie T-495/04 (Belfass), gdzie uzasadniano, że "zamawiający nie może automatycznie dokonać odrzucenia oferty wykonawcy ze względu na rażąco niską cenę. W przypadku wystąpienia wątpliwości w zakresie zaoferowanej ceny zamawiający obowiązany jest do sprawdzenia każdej oferty mającej rażąco niski charakter pod względem składających się na nią elementów, następnie wystąpić o wyjaśnienia, zanim podejmie decyzję o jej odrzuceniu".

Zakres wyjaśnień

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem i piśmiennictwem wykonawca w odpowiedzi na otrzymane wezwanie nie powinien udzielać ogólnych wyjaśnień, niepopartych konkretnymi liczbami lub okolicznościami związanymi bezpośrednio z poziomem zaoferowanej ceny realizacji zamówienia.

Ogólne podanie argumentów uzasadniających zastosowanie danego poziomu ceny ofertowej nie powinno zostać przez zamawiającego uznane - przesłane wyjaśnienia muszą być poparte jednoznacznymi dowodami. Przykładowo powoływanie się na politykę cenową firmy, która udziela znacznego rabatu dla zamawiającego, nie powinno być przez zamawiającego uznane za wystarczające.

Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 stycznia 2007 r. (sygn. akt: C Ca 2214/06) "dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny". Zgodnie z tezą zawartą w wyroku KIO z 19 stycznia 2010 r. (sygn. akt KIO/ UZP 1902/09) wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien bowiem wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana.

Liczy się ostateczna cena oferty. Rażąco niską ceną nie może być cena jednostkowa - liczy się tylko ostateczna cena za realizację danego zamówienia publicznego.

W tym zakresie utrwaliło się jednolite orzecznictwo arbitrów.

Poniżej przedstawiamy tezy z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, które uzasadniają stanowisko, iż w przypadku gdy zamawiający wymagał wypełnienia formularza zawierającego ceny jednostkowe, np. za poszczególne urządzenia objęte dostawą, liczy się cena ostateczna realizacji przedmiotu zamówienia.

Przykładowo zacytować można poniższe wyroki:

a) wyrok KIO sygn. akt KIO 2031/12:

"Skoro wątpliwość zamawiającego dotyczy sposobu wyceny określonej pozycji wpływającej w zasadniczy sposób na wycenę całego zamówienia, która to wycena znacząco odbiega od kalkulacji samego zamawiającego i innych oferentów, w istocie nie można poczynić zamawiającemu zarzutu, iż szczegółowo określił, jaki element wyceny oferty budzi jego wątpliwości. Pozwala to bowiem wykonawcy na precyzyjne ustosunkowanie się do wątpliwości zamawiającego. Kalkulacja cen jednostkowych jest uprawnieniem wykonawcy i nie musi on ustalać cen jednostkowych w taki sposób, aby zapewnić rentowność wykonania każdego elementu robót, jednak powyższe winno być rozpatrywane indywidualnie".

Przepis art. 90 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych nie nakłada na zamawiającego obowiązku ponawiania żądania wyjaśnień w sytuacji, gdy otrzymane od wykonawcy wyjaśnienia są ogólnikowe, mało precyzyjne czy nie odnoszą się szczegółowo do oczekiwanych przez zamawiającego danych oferty budzących wątpliwości. Art. 90 ust. 3 PZP zawiera odrębnie sformułowane przesłanki prawne nakazujące odrzucenie oferty (brak wyjaśnień żądanych przez zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 PZP, przy czym z brakiem wyjaśnień utożsamia się złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych; ustalenie na podstawie złożonych wyjaśnień, że cena oferty jest rażąco niska).

b) wyrok KIO sygn. akt KIO 2005/12:

"Odnoszenie się do poszczególnych cen jednostkowych czy wyodrębnionych elementów nie wskazuje na cenę oferty. Konieczność odnoszenia się do ceny oferty wynika z art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., jaki nakłada sankcję wykluczenia wykonawców, których oferty będą złożone z rażąco niską ceną".

c) wyrok KIO sygn. akt KIO 2011/12:

"Ocena, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, powinna być dokonana w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę. Wyjątkiem od tej zasady jest sytuacja, gdy zamawiający nie określił w sposób wiążący zakresu zamówienia, jednocześnie nawet w takiej sytuacji należy uwzględniać wszystkie ceny jednostkowe, a nie koncentrować się jedynie na cenach wybranych.

d) wyrok KIO sygn. akt KIO/UZP 532/09:

"KIO uznała, że działaniem w ramach dozwolonej konkurencji, zgodnym z prawem i dobrymi obyczajami jest złożenie przez przedsiębiorcę oferty - w celu uzyskania danego zamówienia, pomimo że zawiera ona konkurencyjne warunki wykonania zamówienia w postaci np. ceny niższej od cen zaoferowanych przez konkurencję (czasem nawet ceny niższej od kosztów produkcji), korzystnych warunków płatności, warunków dostawy towarów itp. chyba, że zostanie wykazane, iż przedsiębiorca działa w celu utrudnienia dostępu do rynku innemu przedsiębiorcy lub grupie przedsiębiorców. Należy tutaj podkreślić, że ciężar takiego dowodu, zgodnie z art. 6 kc będzie w tym przypadku spoczywał na zamawiającym, stosującym powyższą przesłankę, jako podstawę odrzucenia oferty".

e) wyrok KIO sygn. akt KIO 1601/11:

"Należy wskazać, iż przedmiotem badania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. winna być cena oferty za realizację całego przedmiotu zamówienia, a nie cena za pojedynczy element. Należy wskazać, iż przedmiotem badania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. winna być cena oferty za realizację całego przedmiotu zamówienia, a nie cena za pojedynczy element. Nie ma wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie zamawiający decydując się na odrzucenie oferty odwołującego, oparł się jedynie na przekonaniu, że cena jednostkowa wykonania słupka przystankowego jest rażąco zaniżona. W tym miejscu należy wskazać, iż przy ocenie ceny oferty należy brać pod uwagę ogólną cenę oferty, a nie opierać się - w tym stanie faktycznym wybiórczo - na poszczególnych cenach jednostkowych. Należy zwrócić również uwagę, że brak jest podstaw do określenia z góry, iż pewna procentowo określona różnica kwestionowanej ceny ofertowej w stosunku do wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego czy też w stosunku do innych ofert uprawnia do stwierdzenia, iż mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Oceny tej należy dokonywać w konkretnym przypadku, uwzględniając specyfikę danego przedmiotu zamówienia. Opieranie się przez zamawiającego na tym, że cena wykonania np. kompletnego słupka przystankowego u odwołującego jest rażąco niska w stosunku do cen u innych wykonawców, natomiast cena montażu takiego słupka jest u odwołującego zawyżona w stosunku do innych ofert, nie może prowadzić do odrzucenia tak skonstruowanej oferty. Należy zauważyć, iż zamawiający nie zastrzegł, jaki udział procentowy ma stanowić np. wartość słupków w stosunku do całości oferty czy np. w stosunku do ceny montażu. W takim stanie rzeczy każdy z wykonawców uprawniony był do skonstruowania ceny swojej oferty w sposób dowolny. Oczywistym jest natomiast, iż każdy z wykonawców zmierza do takiego skonstruowania swojej oferty, aby uznana została za najkorzystniejszą. Ponadto w ocenie Izby, uwzględniając zbliżoną do siebie wartość poszczególnych ofert a faktyczną rozbieżność co do niektórych pozycji oraz mając na względzie, iż przedmiotem wyceny były usługi, brak było podstaw do uznania ceny oferty odwołującego za rażąco niską".

@RY1@i02/2014/037/i02.2014.037.211000100.802.jpg@RY2@

Paulina Bielewicz