Nie każdy przygotowujący postępowanie będzie wykluczony

Stosownie do treści przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Ustawodawca przewidział, iż wspomnianego przepisu nie stosuje się do wykonawców, którym udziela się zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia po przeprowadzeniu konkursu, o którym mowa w art. 110 ustawy p.z.p. (w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych), w trybie zamówienia z wolnej ręki (gdy zamówienie może być świadczone tylko przez jednego wykonawcę) albo po przeprowadzeniu konkursu, o którym mowa w art. 110 ustawy p.z.p., w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej. Wykluczeniu nie podlega również wykonawca biorący udział w dialogu technicznym, o którym mowa w art. 31a ust. 1 ustawy p.z.p.

Wykonawca, który przygotowywał postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, może mieć nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami przy prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie oznacza to jednakże automatycznie, że podlega on wykluczeniu. Oprócz wymienionych trzech przypadków, kiedy wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania (dialog techniczny i dwa tryby niekonkurencyjne), zamawiający ma zawsze obowiązek badać, czy udział wykonawcy nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji.

Czym jest "przygotowanie"

W pierwszej kolejności należy ustalić zakres przedmiotowy pojęcia "przygotowanie postępowania". Na gruncie ustawy p.z.p. należy przez to rozumieć czynności podejmowane przez zamawiającego polegające na opisie przedmiotu zamówienia (a w przypadku udzielania zamówienia na roboty budowlane sporządzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, programu funkcjonalno-użytkowego itp.), oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia publicznego, przygotowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami (w szczególności projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co jest częstą praktyką).

Co się zaś tyczy zakresu podmiotowego wspomnianego przepisu, to wykluczeniu z postępowania podlegają wykonawcy, którzy bezpośrednio wykonywali czynności związane z prowadzonym postępowaniem albo posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu czynności związanych z prowadzonym postępowaniem. W praktyce kontrola tej drugiej okoliczności przez zamawiającego może napotykać trudności na etapie dokonywania oceny ofert.

Funkcjonalny związek

Należy również wskazać na funkcjonalne powiązanie wskazanych powyżej zakresów. W świetle przepisów ustawy p.z.p. nieodzowny jest bezpośredni związek pomiędzy rezultatem pracy osoby biorącej udział w postępowaniu przygotowawczym a jego wykorzystaniem przez zamawiającego w prowadzonym następnie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Bez tego związku brak będzie podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Uczciwa konkurencja

Należy jednak mieć na uwadze, iż spełnienie przez wykonawcę wspomnianych przesłanek podmiotowej, przedmiotowej i funkcjonalnej nie powoduje automatycznie obowiązku jego wykluczenia. Zamawiający powinien bowiem zbadać, czy udział tego wykonawcy nie utrudni uczciwej konkurencji. Jeżeli odpowiedź na pytanie będzie negatywna, to zamawiający nie będzie uprawniony do wykluczenia wykonawcy. Przesłanka utrudniania uczciwej konkurencji w kontekście udziału wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter wybitnie ocenny, niemniej podstaw do jej sprecyzowania w konkretnym przypadku dostarcza zamawiającym orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów, a także bogate piśmiennictwo.

@RY1@i02/2014/012/i02.2014.012.21100010a.802.jpg@RY2@

Łukasz Mackiewicz

prawnik