Wykonawcy powinni bardziej zatroszczyć się o kooperantów

Chociaż obowiązująca od 24 grudnia 2013 r. nowelizacja ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 1473) liczy raptem sześć stron, to jej znaczenie trudno przecenić. Wprowadza bowiem fundamentalne zmiany, w znacznej mierze ograniczające kodeksową zasadę swobody kształtowania umów. Okazuje się, że wykonawca, zawierając kontrakt z podwykonawcami, musi liczyć się w tym względzie ze zdaniem inwestora, który ma prawo narzucić mu część postanowień.

Nowa definicja

Dotychczas przepisy o zamówieniach publicznych nawet nie definiowały umowy o podwykonawstwo. Teraz, w związku z wieloma nowymi regulacjami, musiały to uczynić. I tak, zgodnie z pkt 9b art. 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907, dalej: p.z.p.), należy przez nią rozumieć "umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami".

Czytając tę definicję, warto zwrócić uwagę na trzy elementy. Najważniejsze jest rozróżnienie umów dotyczących zamówień na roboty budowlane od tych dotyczących dostaw i usług. Przy pierwszych za umowę o podwykonawstwo uznaje się nie tylko kontrakty zawierane między generalnym wykonawcą a innymi przedsiębiorcami, którym zleca się realizację części zamówienia, lecz także zawierane przez tych ostatnich z następnymi firmami. Łańcuszek podwykonawstwa nie jest tu ograniczony. [przykład 1]

W przypadku zamówień na dostawy i usługi umową o podwykonawstwo jest tylko kontrakt zawierany z głównym wykonawcą. Innymi słowy, jeśli podwykonawca zleci coś kolejnej firmie, to nie będziemy już mieli do czynienia z umową o podwykonawstwo.

Dwa kolejne ważne elementy przedstawionej definicji dotyczą odpłatności i pisemności. Zwłaszcza ten ostatni jest wart podkreślenia - umowy niespisane, w rozumieniu p.z.p., nie mogą zostać uznane za umowy o podwykonawstwo. W praktyce zaś do tej pory często zdarzało się, że zawierano je ustnie, czasem spisując po wykonaniu zlecenia, a czasem nie.

Nie wszystkie prace

Istotnie zmieniły się przepisy dotyczące ograniczania podwykonawstwa. Dotychczas zamawiający mógł zastrzec, że część lub całość zamówienia musi zrealizować sam wykonawca, jeśli było to uzasadnione specyfiką zamówienia. Teraz zaś, zgodnie z art. 36a ust. 2 p.z.p., zastrzeżenie to może dotyczyć "kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi" (pkt 1) lub "prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy" (pkt 2).

Wykonawców niepokoi zwłaszcza pkt 1 tego przepisu. Sformułowanie "kluczowe części zamówienia" jest bowiem bardzo nieostre i da się je różnie interpretować. Zamawiający mogą próbować rozszerzać jego znaczenie po to, by maksymalnie ograniczać podwykonawstwo [przykład 2], tym bardziej, że wiąże się ono dla nich z wieloma dodatkowymi obowiązkami (o czym dalej).

Oczywiście zbytnie ograniczenie podwykonawstwa można próbować podważyć w drodze odwołania kierowanego do Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający będzie musiał wówczas przekonać skład orzekający, dlaczego dany element zamówienia uważa za kluczowy. Dotyczy to jednak wyłącznie zamówień o wartości co najmniej równej progom unijnym. Przy zamówieniach podprogowych możliwość składania odwołań jest ograniczona wyłącznie do kilku enumeratywnie wskazanych czynności zamawiającego i nie ma wśród nich zastrzeżenia dotyczącego podwykonawstwa.

Opisywane ograniczenia nie dotyczą podwykonawców, na których zasobach polega zamawiający podczas weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 2b p.z.p. Ci bowiem niejako z założenia mają pomagać w sprostaniu realizacji inwestycji. Co ważne, przepisy wprost dopuszczają wymianę takiego podwykonawcy już podczas wykonywania zamówienia. Wykonawca musi jednak wówczas dowieść, że nowy podwykonawca spełnia warunki, które były weryfikowane na etapie przetargu (art. 36b p.z.p.).

Wymagania w specyfikacji

Najbardziej rygorystycznie w stosunki między wykonawcą a podwykonawcą nowelizacja pozwala wnikać zamawiającemu w przypadku robót budowlanych. Tu bowiem już w specyfikacji istotnych warunków zamówienia organizator przetargu może wpisać wymagania, jakie muszą spełniać umowy o podwykonawstwo (a także dalsze podwykonawstwo). Co istotne, pozwalający na to art. 36 ust. 2 pkt 11 p.z.p. nie stawia zamawiającym w zasadzie żadnych ograniczeń. To od nich zależy więc, jak głęboko będą ingerować w relacje między przedsiębiorcami.

Przepis ten nie wskazuje żadnych przykładowych wymagań, jakie może postawić zamawiający. Z pewnością jednak prawie zawsze będą pojawiać się te dotyczące terminów płatności. Zgodnie z nowym art. 143b ust. 2 p.z.p. termin zapłaty nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku potwierdzających wykonanie zleconych prac.

Natomiast w przypadku zamówień na dostawy lub usługi zamawiający nie ma prawa formułować wymagań dotyczących umów o podwykonawstwo. Wynika to z faktu, że umowy te i tak nie są przez niego zatwierdzane, a jedynie przedkładane mu do wglądu. Także jednak w takich kontraktach nie będzie wolno zastrzegać dłuższego niż wspomniane 30 dni terminu płatności. Specyfikacja może określić wartość umów o podwykonawstwo w zakresie dostaw i usług, których nie trzeba przedkładać do wglądu zamawiającemu.

Wobec umów o roboty budowlane nowe przepisy wprowadzają dodatkowe obostrzenia. Zgodnie z art. 143d ust. 1 p.z.p. muszą one obligatoryjnie zawierać pewne elementy. Chodzi o postanowienia dotyczące:

1) obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a także projektu jej zmiany, oraz poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i jej zmian;

2) wskazania terminu na zgłoszenie przez zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do projektu jej zmiany lub sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do jej zmian;

3) obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartych umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, oraz ich zmian;

4) zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom;

5) terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy;

6) zasad zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami;

7) wysokości kar umownych, z tytułu:

a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom,

b) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany,

c) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany,

d) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty.

Warto zwrócić uwagę zwłaszcza na postanowienia dotyczące kar umownych. Gdyby nie one, to prawdopodobnie wielu wykonawców unikałoby przedstawiania umów o podwykonawstwo. Tymczasem jeśli tego nie zrobią, a podwykonawca sam zgłosi taką umowę zamawiającemu, to wykonawca będzie musiał się liczyć z nałożeniem na niego sankcji finansowych. Tak samo zresztą, jeśli na żądanie zamawiającego nie zmieni terminu płatności (przypomnijmy - nie może on przekraczać 30 dni) lub będzie zwlekał z zapłatą na rzecz podwykonawców.

Zamawiający powinni miarkować wysokość tych kar i dostosowywać je do rangi przewinienia. Jeśli będą zbyt wysokie, to spór może trafić do Krajowej Izby Odwoławczej (od progów unijnych). Jak pokazuje jednak praktyka, bardzo trudno skutecznie zakwestionować ustalenia zamawiających w tym zakresie, chyba że kary są na tyle wysokie, że w sposób oczywisty pozostają w niezgodzie z zasadami współżycia społecznego.

Kontrola kontraktów

Nowe przepisy, chociaż umiejscowione w ustawie mającej regulować głównie fazę przetargu, znacznie poza nią wykraczają. Nakładają bowiem na wykonawców robót budowlanych, a także podwykonawców zatrudniających dalszych podwykonawców, wiele obowiązków spełnianych na etapie realizacji inwestycji.

Jeszcze przed zawarciem umowy muszą oni przedkładać projekt takiej umowy, przy czym podwykonawcy lub dalsi podwykonawcy mają obowiązek dołączyć do niego zgodę wykonawcy na jej zawarcie (art. 143b ust. 1 p.z.p.).

Kolejny krok to zatwierdzenie projektu umowy przez zamawiającego. W ustalonym przez siebie terminie (wpisanym w umowę o roboty budowlane) ma prawo zgłosić do niego zastrzeżenia, jeśli nie spełnia postawionych tam wymagań. Gdy termin ten upłynie, a zamawiający nie zgłosi zastrzeżeń, to projekt uważa się zaakceptowany. Dopiero wówczas wykonawca czy podwykonawcy mają prawo zawrzeć umowę o podwykonawstwo. Jej kopię poświadczoną za zgodność z oryginałem muszą w ciągu 7 dni od zawarcia przedstawić zamawiającemu (art. 143b ust. 5 p.z.p.).

Teraz następuje etap kolejnej weryfikacji. Zamawiający sprawdza, czy treść umowy została dostosowana do jego zastrzeżeń (jeśli je zgłaszał) oraz czy nie zmieniono czegoś w stosunku do projektu (jeśli nie było do niego zastrzeżeń). I znów we wskazanym wcześniej przez siebie terminie ma prawo zgłosić sprzeciw. Jeśli tego nie uczyni, to dopiero wówczas umowa jest uznawana za zaakceptowaną (art. 143b ust. 7 p.z.p.). Wszystkie te formalności obowiązują także odpowiednio przy zmianach umów o podwykonawstwo (art. 143b ust. 10 p.z.p.).

Nowelizacja oznacza spory wysiłek zarówno dla wykonawców, jak i zamawiających, zwłaszcza przy dużych inwestycjach. Ci pierwsi muszą włożyć sporo pracy, aby umowy o podwykonawstwo odpowiadały wymaganiom postawionym w specyfikacji. Ci drudzy zaś poświęcą dużo czasu na weryfikowanie ich postanowień. Dla jednych i drugich może to się wiązać z koniecznością zatrudnienia dodatkowych pracowników. W przeciwnym razie wydłuży się czas realizacji samej inwestycji.

@RY1@i02/2014/008/i02.2014.008.215000400.804.jpg@RY2@

NOWA PROCEDURA - KROK PO KROKU

PRZYKŁAD 1

Most i wykończenie

Zamówienie na budowę odcinka drogi wraz z mostem otrzymał jeden generalny wykonawca. Budowę samego mostu zleca podwykonawcy. Ten zaś zleca prace wykończeniowe na moście kolejnej firmie. Ta do montażu barierek i pomalowania obiektu zatrudnia dwie kolejne. Każda z kolejno zawieranych umów jest umową o podwykonawstwo.

PRZYKŁAD 2

Stolarka jest najważniejsza

Przy inwestycji polegającej na budowie szkoły zamawiający zastrzega, że także osadzenie stolarki okiennej i pomalowanie budynku musi wykonać własnymi siłami wykonawca. Dotychczas trudno byłoby mu wykazać, że jest to uzasadnione specyfiką zamówienia. Teraz zaś może próbować przekonywać, że dla niego są to części kluczowe.

OPINIE EKSPERTÓW

@RY1@i02/2014/008/i02.2014.008.215000400.805.jpg@RY2@

Grzegorz Czaban ekspert APEXnet

Nowelizacja ma prowadzić do osiągnięcia dwóch celów: wyboru wykonawców w istocie mających potencjał do wykonania zamówienia publicznego oraz ochrony podwykonawców przed brakiem zapłaty należnego im wynagrodzenia. Bardziej prawdopodobne wydaje się osiągnięcie tego drugiego celu. Pod warunkiem że wykonawcy nie będą stosować mechanizmów zmierzających do obchodzenia ustawy. Można mieć obawy, czy w pewnych sytuacjach nowelizacja nie spowoduje uciekania wykonawcy od zawierania jakichkolwiek pisemnych umów z podwykonawcami, aby uniemożliwić zamawiającemu kontrolę płatności wynagrodzenia należnego podwykonawcy.

Nasuwa się też pytanie, dlaczego tylko w Polsce przyjęte zostało rozwiązanie, w którym poprzez regulacje dotyczące zamówień publicznych czyni się zamawiającego kontrolerem spełnienia przez wykonawcę zobowiązań dotyczących płatności na rzecz podwykonawcy. Wydaje się, że nieporozumienia związane z realizacją umów cywilnoprawnych zawieranych pomiędzy prywatnymi firmami (a do takich umów zaliczyć należy umowy o podwykonawstwo) powinny być rozwiązywane między tymi podmiotami, bez udziału zamawiającego. Skoro ustawodawca zdecydował inaczej, to najwyraźniej uznał, że rozwiązania obowiązujące dotychczas nie zapewniały właściwej ochrony podwykonawcom.

Pojawienie się w każdej umowie o roboty budowlane wymagań uzależniających zapłatę wynagrodzenia wykonawcy od przedstawienia dowodów płatności na rzecz podwykonawców będzie wyraźnym sygnałem wysłanym na rynek zamówień publicznych, że wywiązywanie się przez wykonawcę ze swoich zobowiązań wobec podwykonawców jest tak samo ważne, jak np. płacenie podatków. Niepokoi z kolei możliwość złożenia spornej kwoty wynagrodzenia do depozytu sądowego w sytuacji, gdy pojawi się "zasadnicza wątpliwość" co do kwoty należnego podwykonawcy wynagrodzenia czy też podmiotu, któremu wynagrodzenie jest należne. W takim przypadku zapłaty nie otrzymają ani wykonawca, ani podwykonawca, co w skrajnej sytuacji może doprowadzić do upadku obu tych firm.

Najwięcej wątpliwości związanych jest jednak z tym, jak w praktyce zadziała obowiązek płatności wynagrodzenia podwykonawcom dostaw i usług w terminie 30 dni. Dzisiaj te rodzaje umów podwykonawczych często zawiera się z dłuższym terminem zapłaty, a rozliczenie z zasady następuje dopiero po wypłacie wynagrodzenia przez zamawiającego. Po nowelizacji wykonawca będzie musiał udowodnić, zanim uda się po wynagrodzenie do zamawiającego, że podwykonawcy dostaw lub usług otrzymali już należne wynagrodzenie. W praktyce oznacza to, że znika kredyt kupiecki.

@RY1@i02/2014/008/i02.2014.008.215000400.806.jpg@RY2@

Artur Wawryło ekspert Centrum Obsługi Zamówień Publicznych

Obawiam się przeregulowania ustawy. Niewykluczone, że nowelizacja, zamiast pomóc podwykonawcom, realnie wyeliminuje ich z realizacji zamówień publicznych. Poziom czynności formalnoprawnych oraz tych związanych z bieżącym śledzeniem przepływów pieniądza w związku z realizacją umów podwykonawczych może też znacznie obciążyć i tak często niewydolnych kadrowo zamawiających, co z kolei spowolni tempo realizacji projektów infrastrukturalnych, zwłaszcza tych największych.

Wykonawcy mogą się obawiać:

- kłopotów na etapie procesu akceptacji umów podwykonawczych, ich zmian i ich czasochłonności,

- uznaniowości zamawiających w zakresie decyzji o sprzeciwie i przedstawieniu zastrzeżeń wobec umów podwykonawczych,

- sporów z zamawiającymi, ale i podwykonawcami w zakresie wymagalności płatności,

- ingerencji zamawiających w treść relacji wykonawcy-podwykonawcy i istotnego ograniczenia swobody kształtowania tych umów,

- dodatkowych ryzyk towarzyszących wykonaniu zamówienia w postaci kar umownych nakładanych na podstawie nowych przepisów,

- ryzyka odstąpienia przez zamawiającego od umowy o zamówienie z powodu powtarzających się bezpośrednich płatności.

Do niewątpliwie ważnych i potrzebnych nowości można zaliczyć zdefiniowanie umowy o podwykonawstwo. Istotna jest też zmiana w zakresie prawa zamawiającego do wyłączenia podwykonawstwa w zakresie kluczowych elementów zamówienia. Mam nadzieję, że zamawiający nie będą nadużywać tej regulacji do bezpodstawnego ograniczania podwykonawstwa. Ryzyko takie jednak istnieje, gdyż nie wiąże już ona wyłączenia wprost ze specyfiką przedmiotu zamówienia.

Warto zaznaczyć, że chociaż nowelizacja w znacznej mierze dotyczy robót budowlanych, to jednak w pewnym zakresie również dostaw i usług.

Paradoksalnie nowe przepisy mogą osiągnąć skutek odmienny od zamierzonego. Wykonawcy, mając świadomość wielu kłopotów, jakie będą się wiązać z udziałem podwykonawców, mogą w ogóle przestać wykazywać ich w przetargach, co oczywiście nie oznacza, że ich w rzeczywistości nie będzie. Część wykonawców będzie też z pewnością samodzielnie starać się spełniać warunki, np. tworząc konsorcja.

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl