Wadium musi zostać zwrócone

Instytucja wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma przede wszystkim zabezpieczyć zamawiającego przed uchyleniem się od zawarcia umowy przez uczestnika przetargu (wykonawcę), którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Powyższe wynika z przepisu art. 70⁴ ust. 2 zdanie pierwsze kodeksu cywilnego, który to przepis stanowi, że "w warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium)".

Mając na względzie powyższy cel wadium, ustawodawca nałożył (w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych) na wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia publicznego obowiązek zabezpieczenia złożonej oferty na cały okres związania ofertą. Wskazany przepis stanowi, że "z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy [...] nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy p.z.p., albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą". Z brzmienia wskazanego przepisu wynika jednoznacznie, że ustawodawca wymagał, aby oferta była zabezpieczona wadium od momentu upływu terminu składania ofert przez cały okres postępowania aż do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Jedynym wyjątkiem od tej reguły jest wystąpienie sytuacji unormowanej w art. 46 ust. 3 ustawy p.z.p., który brzmi, "Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie ust. 1, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym przez zamawiającego", a art. 46 ust. 1 ustawy p.z.p. zobowiązuje zamawiającego do zwrócenia wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.

Wspólny obowiązek obu stron

Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy p.z.p. dbałość o zapewnienie ciągłości dysponowania przez zamawiającego wadium spoczywa co do zasady na zamawiającym, ale z tego samego przepisu wynika, że obowiązek dbałości o zapewnienie ciągłości dysponowania przez zamawiającego wadium spoczywa również na wykonawcy, który wniósł wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W sytuacji gdy zamawiający nie podejmie lub nie będzie mógł podjąć właściwych kroków w celu zapewnienia ciągłości dysponowania wadium, wykonawca samodzielnie może przedłużyć termin związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem terminu ważności wadium lub wniesieniem nowego wadium ważnego w przedłużonym okresie związania ofertą.

Wykonawca w sytuacji szczególnej, tj. gdy zostanie wniesione odwołanie na decyzje zamawiającego podjęte po upływie terminu składania ofert, musi pamiętać o zasadzie wynikającej z art. 182 ust. 6 ustawy p.z.p., zgodnie z którą "w przypadku wniesienia odwołania po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez KIO orzeczenia odnośnie zarzutów podniesionych w odwołaniu".

Obowiązek zwrotu wadium po wyborze najkorzystniejszej oferty potwierdza też orzecznictwo sądu okręgowego.

W przypadku odwołania od decyzji

Zgodnie z wyżej wskazanymi przepisami ustawy p.z.p. zamawiający zobligowany jest do niezwłocznego zwrotu wadium wszystkim wykonawcom, których oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza, niezależnie od formy, w jakiej wadium zostało wniesione. Wskazaną tezę potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 8 października 2014 r. (sygn. akt II Ca 796/14).

W stanie faktycznym sprawy zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, na którą to decyzję zostało wniesione odwołanie. Po uwzględnieniu odwołania i dokonaniu ponownej oceny złożonych ofert zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu jednego z wykonawców, uznając, że zaistniały okoliczności wskazane w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy p.z.p., gdyż wykonawca nie wniósł nowego wadium. Tymczasem zamawiający nie dokonał zwrotu wadium po pierwszym wyborze wykonawcy zamówienia, uznając, że wadium wniesione w gwarancji nie wymaga takiego działania z jego strony.

W ocenie sądu okręgowego słuszne było stanowisko skarżącego, iż bezwzględnie obowiązujący obowiązek ustawowy nakazywał zwrot zabezpieczeń wadialnych wszystkim innym wykonawcom z wyjątkiem wykonawcy wybranego w wyniku przeprowadzonej procedury oceny złożonych ofert. Fakt, że wadium przez jednego z wykonawców zostało wniesione w formie gwarancji bankowej, w żadnym wypadku nie stanowi podstawy do twierdzeń, by regulacja art. 46 ust. 1 ustawy p.z.p. miała nie obowiązywać. Oczywiste jest, że zamawiający nie ma fizycznej możliwości zwrotu wadium w takiej właśnie formie, co nie oznacza jednak, że przez to jeden z wykonawców miałby być traktowany inaczej niż ci wykonawcy, w stosunku do których następuje fizyczny zwrot środków finansowych wpłaconych uprzednio jako zabezpieczenie wadialne. Innymi słowy zamawiający w zakresie ciążącym na nim obowiązku zwrotu wadium ma traktować wykonawcę, który wniósł je w postaci gwarancji bankowej, tak samo jak innych wykonawców, dokonując stosownego zwrotu.

@RY1@i02/2015/104/i02.2015.104.21100020a.802.jpg@RY2@

Edyta Partyn