Ustawa o pracownikach samorządowych (część II)
Ustawa o pracownikach samorządowych to jedna z głównych ustaw urzędniczych. Ustawa ta reguluje zasady zatrudniania w administracji samorządowej. Część II obejmuje komentarz do artykułów od 7 do 20. Zapraszamy do lektury.
z 21 listopada 2008 r. (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 1202)
Czynności w sprawach z zakresu prawa pracy za jednostki, o których mowa w art. 2, z zastrzeżeniem art. 8 ust. 2, art. 9 ust. 2 i 3 oraz art. 10 ust. 2 i 3, wykonują:
1) wójt (burmistrz, prezydent miasta) - wobec zastępcy wójta (burmistrza, prezydenta miasta), sekretarza gminy, skarbnika gminy oraz kierowników gminnych jednostek organizacyjnych;
2) przewodniczący zgromadzenia związku jednostek samorządu terytorialnego - wobec członków zarządu tego związku;
3) wójt (burmistrz, prezydenta miasta), starosta, marszałek województwa w urzędzie jednostki samorządu terytorialnego - wobec pozostałych pracowników urzędu oraz wobec kierowników samorządowych jednostek organizacyjnych innych niż wymienione w pkt 1 i 2;
4) kierownik jednostki organizacyjnej - za inne niż wymienione w pkt 1-3 jednostki.
●W celu wykonywania zadań publicznych własnych i zleconych gmina, powiat i województwo jako samorządowe osoby prawne tworzą jednostki organizacyjne. Wśród nich są takie, które mają osobowość prawną albo jej nie mają. Ich formę organizacyjno-prawną najczęściej określają wprost przepisy. W tym przedmiocie zdecydować może również organ stanowiący. Do jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej zalicza się przede wszystkim urząd gminy, starostwo powiatowe i urząd marszałkowski (była o tym mowa w pkt 4-6 komentarza do art. 2 u.p.s.). Ze względu na to, że stationis municipii (w ten sposób określa się jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej) zostały utworzone do wykonywania zadań publicznych i reprezentacji organów założycielskich, są one odrębnym podmiotem prawa pracy. W stosunku do tych organów problemem jest właściwa ich reprezentacja w sferze stosunków pracy. Konieczne jest zatem uregulowanie tego zagadnienia wprost. Ustawodawca zrobił to w art. 7 u.p.s.[1].
Zgodnie z art. 3 ustawy z 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 1502 ze zm.) pracodawcą jest m.in. jednostka organizacyjna, choćby nie posiadała osobowości prawnej, jeżeli zatrudnia pracowników. O ile brak osobowości prawnej nie stanowi przeszkody do bycia pracodawcą, o tyle taka jednostka organizacyjna musi być dostatecznie wyodrębniona pod względem organizacyjnym i finansowym. Jak zauważa W. Muszalski, pracodawcą w rozumieniu art. 3 kodeksu pracy jest taka jednostka organizacyjna, która ma uprawnienie do samodzielnego zatrudniania pracowników, a nie taka, w której przyjmuje się i zwalnia pracowników wyłącznie na podstawie upoważnienia[2]. Kryterium to spełnia chociażby urząd gminy, powiatu czy województwa, który jest pracodawcą dla zatrudnionych w nim pracowników.
Z kolei art. 31 par. 1 kodeksu pracy stanowi, że za pracodawcę będącego jednostką organizacyjną czynności w sprawach z zakresu prawa pracy dokonuje osoba lub organ zarządzający tą jednostką albo inna wyznaczona do tego osoba. Pozostaje on w ścisłym związku z art. 3 kodeksu pracy. Pierwszy z nich niejako definiuje pracodawcę, drugi natomiast wskazuje na jego reprezentację. I tak pracodawcę (jednostkę organizacyjną posiadającą albo nieposiadającą osobowości prawnej) reprezentuje i dokonuje w jego imieniu czynności prawnych osoba lub organ zarządzający tą jednostką albo inna upoważniona do tego osoba.
Określenie osoba zarządzająca stanowi "(...) ustalenie niesformalizowane, mogące odnosić się zarówno do jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, jak i osób prawnych, przy czym Kodeks pracy nie określa podstawy jej działania"[3]. Z kolei termin organ zarządzający dotyczy zarządu osób prawnych. Przez zwrot inna wyznaczona osoba należy natomiast rozumieć właśnie osobę wyznaczoną, przy czym wyznaczenie takie nie musi mieć określonej formy[4]. Dla pełnego obrazu konieczne jest jeszcze wskazanie, jakie czynności prawne składają się na sformułowanie czynności w sprawach z zakresu prawa pracy. Są to:
1) oświadczenia woli (np. oświadczenie o zawarciu albo wypowiedzeniu umowy o pracę),
2) działania prawne, które nie są oświadczeniami woli, ale wywołują określony skutek prawny w sferze zatrudnienia (np. udzielenie albo odwołanie urlopu wypoczynkowego),
3) oświadczenia wiedzy (np. wystawienie świadectwa pracy)[5].
W orzecznictwie przyjmuje się, że czynności w sprawach z zakresu prawa pracy obejmują nie tylko czynności prawne konieczne do powstania, ukształtowania i ustania indywidualnego stosunku pracy, ale także te same czynności w ramach zbiorowego prawa pracy[6]. W tym przypadku możemy więc mówić o czynnościach w sprawach z zakresu prawa pracy w szerokim tego słowa znaczeniu.
●Jak zatem wygląda reprezentacja u poszczególnych pracodawców samorządowych? Wójt (burmistrz, prezydent miasta) wykonuje czynności w sprawach z zakresu prawa pracy wobec:
1) zastępcy wójta (burmistrza, prezydenta miasta),
2) sekretarza gminy,
3) skarbnika gminy,
4) kierowników gminnych jednostek organizacyjnych.
Przewodniczący zgromadzenia związku jednostek samorządu terytorialnego wykonuje te same czynności wobec członków zarządu tego związku.
Wójt (burmistrz, prezydent miasta), starosta, marszałek województwa w urzędzie jednostki samorządu terytorialnego wykonuje czynności w sprawach z zakresu prawa pracy wobec pozostałych pracowników urzędu oraz wobec kierowników samorządowych jednostek organizacyjnych innych niż wymienione powyżej.
Te same czynności za inne niż wymienione powyżej jednostki wykonuje kierownik jednostki organizacyjnej. W tym przypadku chodzi o jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, które nie są urzędem.
Kto natomiast wykonuje czynności w sprawach z zakresu prawa pracy wobec kierownika jednostki, który jest reprezentującym pracodawcę? Otóż są to w zależności od szczebla samorządu: wójt, burmistrz, prezydent miasta, starosta lub marszałek województwa.
Czynności w sprawach z zakresu prawa pracy wobec skarbnika gminy zostały uregulowane w odrębnej ustawie, a dokładnie w art. 18 ust. 2 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym. Przepis ten przewiduje, że skarbnik gminy jest powoływany i odwoływany przez radę gminy na wniosek wójta. Są to jedyne czynności, które należą do kompetencji rady gminy. Pozostałe, zgodnie z art. 7 pkt 1, należą do wójta. Analogiczne rozwiązanie zawiera ustawa o samorządzie powiatowym oraz ustawa o samorządzie województwa. Pierwsza z nich ustanawia wyłączną właściwość rady powiatu do powoływania i odwoływania, na wniosek starosty, skarbnika powiatu (art. 37 ust. 1). Druga natomiast identyczną właściwość w stosunku do skarbnika województwa przewiduje dla sejmiku wojewódzkiego, który czyni to na wniosek marszałka województwa (art. 18 pkt 17). Wszystkie pozostałe czynności w stosunku do skarbnika powiatu i województwa należą, odpowiednio, do starosty i marszałka województwa.
●Odrębnego ujęcia, ze względu na odmienny ustrój m.st. Warszawy[7], wymaga kwestia reprezentacji w urzędzie dzielnicy m.st. Warszawy. Innymi słowy, kto wykonuje czynności w sprawach z zakresu prawa pracy wobec członków zarządu dzielnicy m.st. Warszawy? Problemem tym zajął się Sąd Najwyższy przy ustalaniu stosunku pracy zastępcy burmistrza dzielnicy m.st. Warszawy, powołanego przez radę dzielnicy. Rozstrzygając tę kwestię, Sąd Najwyższy doszedł do następujących wniosków. Otóż zastępca burmistrza dzielnicy m.st. Warszawy nie jest zastępcą burmistrza, o którym mowa w u.p.s. Nawiązanie stosunku pracy z zastępcą burmistrza dzielnicy m.st. Warszawy nie dokonuje się na podstawie powołania, o którym mowa w art. 2 pkt 3 u.p.s. (obecnie art. 4 pkt 2 u.p.s.), ale na podstawie umowy o pracę. Podobnie rzecz ma się w przypadku burmistrza dzielnicy m.st. Warszawy. Oznacza to, że czynności w sprawach z zakresu prawa pracy za pracodawcę samorządowego wykonuje prezydent m.st. Warszawy. I dalej pracodawcą burmistrza dzielnicy m.st. Warszawy oraz jego zastępcy jest urząd m.st. Warszawy[8]. [ramka obok]
●W przeciwieństwie do art. 31 kodeksu pracy art. 7 u.p.s. nie wspomina o możliwości dokonywania czynności w sprawach z zakresu prawa pracy przez wyznaczoną do tego osobę. Niektórzy przedstawiciele doktryny sytuację taką nazywają wyznaczeniem zastępczym. Jak sami twierdzą, może ono obejmować zarówno wszystkie, jak i tylko niektóre czynności określonego rodzaju[9]. Już w tym miejscu należy zaznaczyć, że wyznaczenie do dokonywania czynności w sprawach z zakresu prawa pracy jest czymś innym niż udzielenie pełnomocnictwa.
Samo wyznaczenie zastępcze w samorządzie terytorialnym wywołuje w doktrynie spory, dlatego warto wesprzeć się wypowiedzią Sądu Najwyższego. Rozważając w jednej ze spraw uprawnienie zastępcy wójta do reprezentowania urzędu gminy pod nieobecność wójta w sporze sądowym z jednym z pracowników tego urzędu Sąd Najwyższy zauważył, że samo stanowisko zastępcy wójta nie daje mu uprawnień równych wójtowi. Nie ma on żadnych samodzielnych kompetencji. O nich decyduje przede wszystkim stan faktyczny. W przedmiotowej sprawie stan faktyczny był taki, że z regulaminu organizacyjnego urzędu gminy wynikała wyraźnie możliwość zastępowania wójta podczas jego nieobecności przez zastępcę wójta. To samo wynikało z zakresu obowiązków zastępcy wójta[10]. W innym ze swoich wyroków Sąd Najwyższy dopuścił wyznaczenie zastępcze wprost stwierdzając, że wymaga ono od osoby wyznaczonej (dokonującej czynności w sprawach z zakresu prawa pracy) złożenia stosownego oświadczenia woli pracodawcy i wyrażenia przez tę osobę na to zgody[11]. W jeszcze innym wyroku Sąd Najwyższy podniósł, że uprawnienia do podejmowania czynności w sprawach z zakresu prawa pracy za daną jednostkę mogą wywodzić się z wyznaczenia przepisami ustawy, w tym przypadku ustawy o pracownikach samorządowych, do ich dokonywania w myśl przepisów kodeksu pracy (art. 31). I dalej, że wyklucza to w sposób oczywisty możliwość wyznaczenia w trybie tego przepisu kodeksu pracy innej osoby do dokonywania tych czynności[12]. Wobec rozbieżnego orzecznictwa nie dziwią spory w doktrynie. Niektórzy jej przedstawiciele twierdzą, że art. 3[1] kodeksu pracy "(...) nie może stanowić podstawy do rozszerzenia zakresu podmiotowego osób uprawnionych do reprezentowania samorządowego pracodawcy ponad to, co dopuszczają przepisy prawa"[13]. Inni z kolei twierdzą zgoła odwrotnie[14].
●Wyposażenie pracodawcy (urzędu gminy, powiatu i województwa) w zdolność sądową i procesową oznacza, że odpowiednio wójt, burmistrz i prezydent miasta mają kompetencje do reprezentowania swoich urzędów w postępowaniu sądowym przed sądem pracy. Wynika to wyraźnie z art. 460 par. 1 ustawy z 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2014 r. poz. 101, ze zm.)[15].
1. Pracodawcą wójta jest urząd gminy.
2. Czynności z zakresu prawa pracy wobec wójta (burmistrza, prezydenta miasta), związane z nawiązaniem i rozwiązaniem stosunku pracy, wykonuje przewodniczący rady gminy, a pozostałe czynności - wyznaczona przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta) osoba zastępująca lub sekretarz gminy, z tym że wynagrodzenie wójta ustala rada gminy, w drodze uchwały.
●O ile art. 7 u.p.s. wskazuje organy wykonujące czynności w sprawach z zakresu prawa pracy wobec wszystkich pracowników samorządowych, z wyłączeniem niektórych osób reprezentujących pracodawców samorządowych, o tyle art. 8 ust. 2, a także art. 9 ust. 2 i 3 oraz art. 10 ust. 2 i 3 u.p.s. robią to samo właśnie w stosunku do tych osób. Dodatkowo wskazują, kto jest ich pracodawcą.
●Słuszność ma A. Rycak, który twierdzi, że art. 8 ust. 1 u.p.s. odnosi się jedynie do relacji prawnej łączącej wójta (pracownika) oraz urząd gminy (pracodawcę). Jednakże, kto jest pracodawcą wójta, można wywieść już z art. 2 pkt 3 u.p.s., wymieniającego urząd gminy jako pracodawcę[16]. Zapewne intencją ustawodawcy było rozwianie wszelkich mogących się pojawić w tym zakresie wątpliwości. O tym, kto jest pracodawcą w świetle polskiego prawa była już mowa w pkt 2 komentarza do art. 7 u.p.s.
●Z kolei ust. 2 komentowanego artykułu rozstrzyga, kto wykonuje czynności w sprawach z zakresu prawa pracy wobec osoby reprezentującej pracodawcę, czyli wójta (burmistrza, prezydenta miasta). Są to czynności dotyczące nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, należące do właściwości przewodniczącego rady gminy oraz, jak je określił ustawodawca, pozostałe czynności należące do wyznaczonej przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta) osoby zastępującej lub sekretarza gminy. Wyjątkiem jest czynność polegająca na ustaleniu wynagrodzenia wójta, której dokonuje rada gminy w drodze uchwały.
●Jak wynika z pkt 3, czynności w sprawach z zakresu prawa pracy, określone mianem pozostałych (są to czynności związane z trwaniem stosunku pracy, np. dotyczące czasu pracy, podróży służbowych, urlopów wypoczynkowych), wykonuje w stosunku do reprezentującego pracodawcę m.in. wyznaczona przez niego osoba zastępująca. Redakcja art. 8 ust. 2 u.p.s. wskazuje raczej na fakultatywność takiego wyznaczenia. Wobec braku takiej osoby przedmiotowe czynności wykonuje sekretarz gminy. Osobą zastępującą może być właściwie każdy pracownik urzędu. Ustawa nie wprowadza tutaj żadnych ograniczeń natury podmiotowej. Z praktyki jednak wynika, że naturalnymi kandydatami są osoby zatrudnione na kierowniczych stanowiskach urzędniczych, które mogą się wykazać sporym doświadczeniem w pracy w urzędzie. Niektórzy przedstawiciele doktryny idą jeszcze dalej, twierdząc, że osobą zastępującą nie musi być pracownik urzędu[17]. Nie wydaje się, mając na uwadze specyfikę pracy w samorządzie terytorialnym, aby taka była intencja ustawodawcy. Bliższy zaakceptowania jest jeszcze inny wniosek, a mianowicie, że osobą zastępującą może być pracownik samorządowy zatrudniony na stanowisku nieurzędniczym[18].
W piśmiennictwie poświęcono temu rozwiązaniu wiele krytycznych uwag. Dotyczyły one przede wszystkim podległości wójtowi osoby zastępującej, a co za tym idzie problemy ingerencji wójta w treść decyzji w sprawach z zakresu prawa pracy podejmowanych wobec niego przez osobę zastępującą. Wskazywano również na uprawnienie wójta do zamiany takiej osoby, co "(...) w konsekwencji może prowadzić do sytuacji porównywalnej z samodzielnym wykonywaniem czynności związanych z trwaniem stosunku pracy wójta w stosunku do siebie"[19].
Na szczególną uwagę zasługuje jeszcze wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego, który podniósł, że "(...) powierzenie funkcji pełnomocnika do spraw, które mieszczą się w zakresie kompetencji wójta związanych z prowadzeniem określonych spraw gminy, pełnomocnikowi - pracownikowi urzędu na stanowisku inspektora, zamiast sekretarzowi lub zastępcy wójta narusza przepisy art. 33 ust. 1-5 ustawy o samorządzie gminnym i może być uznane za próbę obejścia prawa w kontekście ustrojowej pozycji sekretarza gminy"[20]. Jak trafnie zauważa M. Tomaszewska, "jeśli zatem pozostałe czynności z zakresu prawa pracy uznać za wchodzące w zakres organizacji pracy urzędu czy polityki zarządzania zasobami ludzkimi, to w takim przypadku można je przekazać wyłącznie sekretarzowi"[21].
●Ustalenie wynagrodzenia dla wójta, zgodnie z komentowanym przepisem in fine, to wyłączna kompetencja rady gminy. Czynność ta jest sformalizowana, wymagająca podjęcia przez radę gminy uchwały. Wynagrodzenie wójta jest ustalane na podstawie u.p.s. (rozdział 4)[22] oraz wydanego w oparciu o art. 37 ust. 1 u.p.s. aktu wykonawczego, tj. rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wynagradzania pracowników samorządowych[23].
●Kwestią zasadniczą pozostaje wykładnia zwrotu "wynagrodzenie wójta ustala". Jak się okazuje sam termin jest powszechnie stosowany w prawie pracy. Kodeks pracy posługuje się tym terminem chociażby w dziale trzecim w rozdziale I - ustalanie wynagrodzenia za pracę i innych świadczeń związanych z pracą. Analiza poszczególnych przepisów tego rozdziału prowadzi do oczywistego spostrzeżenia, że wynagrodzenie jest ustalane przez strony stosunku pracy wtedy, gdy nie jest ono nigdzie ustalone, w żadnym akcie prawnym. Takie ustalenie znajduje odzwierciedlenie np. w umowie o pracę. Gdy wynagrodzenie wynika wprost z aktu prawnego, trudno mówić o jego ustalaniu przez strony stosunku pracy. Takie wynagrodzenie jest już ustalone przez prawodawcę, w pewnym sensie narzucone z góry. Owszem, można je zmienić, ale tylko na korzyść pracownika[24]. Pozwala na to zasada uprzywilejowania pracownika sformułowana w art. 18 par. 1 kodeksu pracy[25]. Najogólniej rzecz ujmując, jej istota polega na tym, że pracodawca może korzystniej od danych przepisów prawa pracy ukształtować prawa i obowiązki pracowników. Wobec powyższego dziwić może stanowisko sądów, zwłaszcza administracyjnych. Wynika z niego, że ustala się wszystkie składniki wynagrodzenia, także te już ustalone przez prawodawcę, wyraźnie wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Do takiego wniosku doszedł Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, rozpatrując sprawę kompetencji rady gminy do ustalenia wynagrodzenia wójta[26]. Sąd stwierdził, że przez pojęcie wynagrodzenia w świetle art. 8 ust. 2 u.p.s. rozumie się m.in. odprawę emerytalno-rentową. Ustawodawca ustalił zarówno w u.p.s., jak i w wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym wyłącznie zasady przyznawania wynagrodzenia. Nie ustalił jednak jednoznacznej kwoty odprawy. Z kolei art. 36 u.p.s. wymienia składniki wynagrodzenia pracowników samorządowych, w tym odprawę emerytalno-rentową, co oznacza, że świadczenie to mieści się w pojęciu wynagrodzenia z art. 8 ust. 2 u.p.s. Oznacza to, że rada gminy ma prawo ustalać wysokość odprawy emerytalno-rentowej wójta[27]. [ramka - str. 3]
Wyrok ten słusznie został przez doktrynę skrytykowany. Przecież czynności zmierzające do wyliczenia odprawy emerytalno-rentowej pracownika samorządowego mają wyłącznie charakter deklaratoryjny, nie konstytutywny, ponieważ prawo, przesłanki i wysokość tego świadczenia wynikają bezpośrednio z aktów prawa powszechnie obowiązującego. Rada gminy może co najwyżej potwierdzić nabycie odprawy emerytalno-rentowej[28].
Abstrahując już od tego przykładu i przechodząc do wniosków generalnych, w sytuacji gdy prawo, przesłanki i wysokość wynagrodzenia są explicite określone w ustawie czy rozporządzeniu, nie można mówić o jego ustalaniu, a co najwyżej wyliczaniu. W przeciwnym razie podmiot do tego uprawniony uzyskałby możliwość określania wynagrodzenia w sposób odmienny, niż regulują to przepisy prawa powszechnie obowiązującego. Co prawda, jak już wspomniano, dopuszczalna jest zmiana wynagrodzenia na korzyść pracownika, ale w administracji publicznej, gdzie wynagrodzenia wypłacane są ze środków publicznych, mogłoby się to spotkać z zarzutem naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
●W oparciu o wnioski zawarte w pkt 6 należy przyjąć, że rada gminy ma prawo do ustalenia:
1) wysokości wynagrodzenia zasadniczego, które jest obligatoryjne,
2) wysokości dodatku specjalnego, który jest obligatoryjny oraz
3) prawa do dodatku funkcyjnego i jego wysokości, który jest fakultatywny
- gdzie jej uchwała będzie miała charakter konstytutywny.
Inaczej jest w przypadku dodatku za wieloletnią pracę, nagrody jubileuszowej, odprawy emerytalno-rentowej czy dodatkowego wynagrodzenia rocznego, w odniesieniu do których prawo, przesłanki i wysokość są ustalone w u.p.s. oraz rozporządzeniu w sprawie wynagradzania pracowników samorządowych. Nabywa się je z mocy prawa, po spełnieniu określonych warunków.
●Skoro rada gminy uzyskała uprawnienie do ustalania wynagrodzenia wójta, to czy można z niego jednocześnie wywodzić, że ma też prawo do jego zmiany poprzez jednostronne obniżenie? Orzecznictwo prezentuje w tej sprawie dwa przeciwstawne poglądy. Część sądów opowiada się za taką możliwością, powołując się na kompetencje rady gminy jako organu stanowiącego i kontrolnego)[29]. Część zaś jest przeciwna i argumentuje to brakiem takiego upoważnienia w przepisie rangi ustawowej[30]. Należy podzielić drugi z tych poglądów. Przepis art. 8 ust. 2 u.p.s. ma charakter kategoryczny, uprawnia do podjęcia jednorazowej, konkretnej czynności, a nie do dowolnego kształtowania wynagrodzenia. Takie działanie wymagałoby wyraźnej podstawy prawnej[31].
●Rozpisane w pkt 3 kompetencje do wykonywania czynności w sprawach z zakresu prawa pracy wobec wójta prowadzą do następujących wniosków procesowych:
1) w sporze sądowym dotyczącym nawiązania i rozwiązania stosunku pracy urząd gminy jako pracodawca wójta będzie reprezentowany przez przewodniczącego rady gminy,
2) w sporze sądowym dotyczącym innych spraw urząd ten będzie reprezentowała wyznaczona przez wójta osoba zastępująca lub sekretarz gminy,
3) w sporze sądowym dotyczącym wynagrodzenia urząd będzie reprezentowany przez radę gminy (może ona upoważnić do reprezentacji przewodniczącego lub innego członka rady).
1. Pracodawcą starosty, wicestarosty i członków zarządu powiatu jest starostwo powiatowe.
2. Czynności z zakresu prawa pracy wobec starosty, związane z nawiązaniem i rozwiązaniem stosunku pracy, wykonuje przewodniczący rady powiatu, a pozostałe czynności - wyznaczona przez starostę osoba zastępująca lub sekretarz powiatu, z tym że wynagrodzenie starosty ustala rada powiatu, w drodze uchwały.
3. Czynności w sprawach z zakresu prawa pracy wobec pozostałych członków zarządu powiatu wykonuje starosta powiatu.
1. Pracodawcą marszałka, wicemarszałka i członków zarządu województwa jest urząd marszałkowski.
2. Czynności z zakresu prawa pracy wobec marszałka województwa, związane z nawiązaniem i rozwiązaniem stosunku pracy, wykonuje przewodniczący sejmiku województwa, a pozostałe czynności - wyznaczona przez marszałka osoba zastępująca lub sekretarz województwa, z tym że wynagrodzenie marszałka województwa ustala sejmik województwa, w drodze uchwały.
3. Czynności w sprawach z zakresu prawa pracy wobec pozostałych członków zarządu województwa wykonuje marszałek województwa.
●Artykuły 9 i 10 u.p.s. są przedmiotowo powiązane z art. 8 u.p.s., z tą tylko różnicą, że dotyczą odpowiednio stosunku pracy pomiędzy starostą, wicestarostą i członkami zarządu powiatu a starostwem powiatowym oraz pomiędzy marszałkiem, wicemarszałkiem i członkami zarządu województwa a urzędem marszałkowskim. Wskazują też, kto jest pracodawcą starosty, wicestarosty, członków zarządu powiatu, marszałka, wicemarszałka i członków zarządu województwa. Z tego też powodu należy im się przyjrzeć łącznie, a uwagi poczynione przy dokonywaniu wykładni art. 8 u.p.s. (dotyczy to wszystkich uwag) odnieść także do art. 9 i 10 u.p.s.
●Artykuł 9 ust. 2 i art. 10 ust. 2 u.p.s. wskazują wyraźnie, kto wykonuje czynności w sprawach z zakresu prawa pracy wobec starosty i marszałka województwa. Otóż w kwestii nawiązania i rozwiązania stosunku pracy jest to przewodniczący rady powiatu i przewodniczący sejmiku województwa. Analogicznie jak w art. 8 ust. 2 u.p.s. czynności związane z trwaniem stosunku pracy ustawodawca nazywa pozostałymi, które należą do właściwości wyznaczonej przez starostę osoby zastępującej lub sekretarza powiatu i wyznaczonej przez marszałka osoby zastępującej lub sekretarza województwa. Z kolei wynagrodzenie starosty i marszałka województwa ustala odpowiednio, w drodze uchwały, rada powiatu i sejmik województwa. Wszystkie czynności w sprawach z zakresu prawa pracy, bez żadnego wyjątku, wobec pozostałych członków zarządu powiatu i zarządu województwa wykonują odpowiednio starosta powiatu i marszałek województwa.
●W sporze sądowym:
1) dotyczącym nawiązania i rozwiązania stosunku pracy - starostwo powiatowe jako pracodawcę starosty będzie reprezentował przewodniczący rady powiatu,
2) dotyczącym innych spraw - starostwo to będzie reprezentowała wyznaczona przez starostę osoba zastępująca lub sekretarz powiatu,
3) dotyczącym wynagrodzenia - starostwo powiatowe będzie reprezentowane przez radę powiatu (może ona upoważnić do reprezentacji przewodniczącego lub innego członka rady).
Jak podnosi A. Rycak, "w sprawach, w których starosta dochodzi w pozwie kilku roszczeń, w tym dotyczących nawiązania lub rozwiązania stosunku pracy, wynagrodzenia i innych, reprezentacja należeć będzie do przewodniczącego rady powiatu, który ma kompetencje do wykonywania czynności wobec starosty dotyczących nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, a zatem do czynności najdalej idących w stosunku pracy"[32].
Analogicznie wyglądać będzie reprezentacja urzędu marszałkowskiego jako pracodawcy w sporze sądowym z marszałkiem województwa (stroną powodową będzie marszałek województwa, a stroną pozwaną urząd marszałkowski).
Rozdział 2 Nawiązanie z pracownikiem samorządowym zatrudnianym na podstawie umowy o pracę stosunku pracy i zmiana tego stosunku pracy
1. Nabór kandydatów na wolne stanowiska urzędnicze, w tym na kierownicze stanowiska urzędnicze, jest otwarty i konkurencyjny.
2. Kierownik jednostki, o której mowa w art. 2, upowszechniając informacje o wolnych stanowiskach urzędniczych, w tym kierowniczych stanowiskach urzędniczych, wskazuje stanowiska, o które poza obywatelami polskimi mogą ubiegać się obywatele Unii Europejskiej oraz obywatele innych państw, którym na podstawie umów międzynarodowych lub przepisów prawa wspólnotowego przysługuje prawo do podjęcia zatrudnienia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
3. Osoba nieposiadająca obywatelstwa polskiego może zostać zatrudniona na stanowisku, na którym wykonywana praca nie polega na bezpośrednim lub pośrednim udziale w wykonywaniu władzy publicznej i funkcji mających na celu ochronę generalnych interesów państwa, jeżeli posiada znajomość języka polskiego potwierdzoną dokumentem określonym w przepisach o służbie cywilnej.
●Wyrażona w ust. 1 komentowanego artykułu zasada otwartego i konkurencyjnego naboru dotyczy stanowisk urzędniczych, w tym kierowniczych stanowisk urzędniczych. Realizuje ona trzy konstytucyjne zasady, tj. równego traktowania i niedyskryminacji (art. 32 Konstytucji RP), dostępu obywateli polskich do służby publicznej na jednakowych zasadach (art. 60 Konstytucji RP) oraz wolności wyboru i wykonywania zawodu (art. 65 Konstytucji RP). Przepis ust. 1 jest również emanacją zasad samorządu terytorialnego ujętych w art. 1 ustawy z 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych, dalej: u.p.s. (zawodowe, rzetelne i bezstronne wykonywanie zadań publicznych).
Służba publiczna obejmuje sytuację osób zatrudnionych na podstawie różnych stosunków prawnych we wszystkich konstytucyjnie wyodrębnionych władzach, a także wykonujących funkcje związane z ustawową realizacją zadań poszczególnych władz[33]. Cechuje się ona m.in.:
1) jednostronnym ustaleniem przez państwo w drodze ustawowej warunków służby państwowej,
2) publicznoprawnym charakterem stosunku służby,
3) trwałością stosunku służbowego,
4) podporządkowaniem urzędnika władzy zwierzchniej i interesom państwa,
5) istnieniem po stronie urzędnika przywilejów stanowiących rekompensatę za poświęcenie służbie[34].
Służba samorządowa to tylko część służby publicznej. Realizacja wspomnianych powyżej warunków służby publicznej, w tym samorządowej, wymaga ustanowienia odpowiedniej procedury przyjęcia do niej. Ma to zapewnić właśnie otwarty i konkurencyjny nabór. Co oznacza otwartość i konkurencyjność naboru?
Otóż otwartość to powszechność, jawność i równość w ubieganiu się o zatrudnienie w samorządzie terytorialnym.
Powszechność oznacza łatwy i bezwarunkowy dostęp do wolnych stanowisk pracy dla wszystkich zainteresowanych. Wiąże się ona z równością w dostępie do informacji o takich stanowiskach. Oznacza to, że nikt nie jest wyłączony z możliwości uzyskania informacji o wolnych stanowiskach pracy.
Jawność to ustawowy obowiązek upowszechniania informacji o wolnych stanowiskach pracy, list kandydatów i wyników naborów.
Z kolei konkurencyjność oznacza, że w wyniku naboru powinna zostać zatrudniona osoba, której kwalifikacje i umiejętności oraz inne cechy są najbardziej odpowiednie do wykonywania pracy na danym stanowisku[35].
Otwartość i konkurencyjność naboru pozostaje w ścisłym związku z zasadami, jakimi należy się kierować przeprowadzając najpierw rekrutację, a następnie selekcję. Są to:
1) zasada praworządności - zobowiązuje do przestrzegania przepisów prawa regulujących nabór,
2) zasada niedyskryminacji - oznacza równe traktowanie każdego kandydata znajdującego się w takiej samej sytuacji,
3) zasada niezmienności przyjętych kryteriów - zobowiązuje do konsekwentnego przestrzegania ustalonych wymagań i kryteriów oceny kandydatów,
4) zasada bezstronności i niezależności - oznacza wolne od jakichkolwiek nacisków działanie osób przeprowadzających i nadzorujących nabór,
5) zasada profesjonalizmu - oznacza, że osoby przeprowadzające nabór powinny być odpowiednio przygotowane i przeszkolone, a sam nabór zaplanowany z należytą starannością,
6) zasada obiektywizmu i uczciwości - nakazuje maksymalne zredukowanie subiektywizmu w ocenie poszczególnych kandydatów oraz nieuwzględnianie żadnych okoliczności, które nie mają bezpośredniego związku z naborem,
7) zasada przejrzystości - wiąże się sensu stricto z koniecznością uzasadniania każdego wyboru oraz udzielania kandydatom informacji zwrotnych o uzyskanych przez nich wynikach,
8) zasada ochrony informacji o kandydatach - zobowiązuje osoby przeprowadzające i nadzorujące nabór do ochrony danych osobowych kandydatów, z wyjątkiem tych, które zgodnie z u.p.s. stanowią informację publiczną,
9) zasada działania bez zbędnej zwłoki - sprowadza się do podejmowania wszelkich czynności związanych z naborem w możliwie najszybszym terminie, uwzględniającym zarówno potrzeby urzędu, jak i dobro kandydata[36].
●Regulacja zawarta w ust. 2 stanowi wyjątek od reguły wskazanej w art. 6 ust. 1 pkt 1 u.p.s., zgodnie z którą pracownikiem samorządowym może być osoba, która jest obywatelem polskim. Kierownik jednostki samorządu terytorialnego wymienionej w art. 2 u.p.s., upowszechniając informacje o wolnych stanowiskach urzędniczych, w tym kierowniczych stanowiskach urzędniczych, wskazuje stanowiska, o które poza obywatelami polskimi mogą ubiegać się cudzoziemcy. Zamieszczenie tej regulacji, dostosowującej nasze ustawodawstwo do wymogów Unii Europejskiej, rozszerza katalog osób mogących znaleźć zatrudnienie w jednostkach samorządowych o obywateli UE oraz obywateli innych państw, którym na podstawie umów międzynarodowych lub przepisów prawa wspólnotowego przysługuje prawo podjęcia zatrudnienia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
●Przepis umożliwia zatrudnianie w jednostkach samorządu terytorialnego, oprócz obywateli UE również obywateli państw trzecich, którym na podstawie umów międzynarodowych lub przepisów prawa wspólnotowego przysługuje prawo podjęcia zatrudnienia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Oznacza to, że przepis u.p.s. obejmuje szerszy krąg osób, niż wynika to z przepisów Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej dotyczących obywatelstwa UE. Stanowi on w art. 20 ust. 1, że obywatelem UE jest każda osoba mająca przynależność do państwa członkowskiego. Obywatelstwo UE ma charakter dodatkowy w stosunku do obywatelstwa krajowego i go nie zastępuje.
Tak więc osoba nieposiadająca obywatelstwa polskiego może ubiegać się o zatrudnienie w jednostkach samorządu terytorialnego na stanowisku urzędniczym, w tym kierowniczym stanowisku urzędniczym (po spełnieniu innych wymogów, o których mowa w art. 6 u.p.s.) jeżeli należy do jednej z następujących kategorii osób:
1) obywateli państw członkowskich UE,
2) obywateli państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego nienależących do UE (Islandia, Liechtenstein, Norwegia), na mocy Porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym,
3) obywateli Konfederacji Szwajcarskiej, na mocy umowy między Wspólnotą Europejską i państwami członkowskimi a Konfederacją Szwajcarską,
4) członków rodzin obywateli państw wskazanych powyżej (kwestię tę reguluje ustawa z 14 lipca 2006 r. o wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, pobycie oraz wyjeździe z tego terytorium obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej i członków ich rodzin - Dz.U. nr 144, poz. 1043 ze zm., wdrażająca dyrektywę 2004/38/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie prawa obywateli Unii i członków ich rodzin do swobodnego przemieszczania się i pobytu na terytorium państw członkowskich;
5) obywateli Turcji zwolnionych z obowiązku uzyskania zezwolenia na pracę oraz członków ich rodzin na określonych warunkach, zgodnie z układem ustanawiającym stowarzyszenie między Europejską Wspólnotą Gospodarczą a Republiką Turcji z 12 września 1963 r. i decyzją Rady Stowarzyszenia 1/80 z 19 września 1980 r. o rozwoju stowarzyszenia,
6) osoby mające status uchodźcy oraz osoby, którym udzielono ochrony uzupełniającej (kwestię tę reguluje ustawa z 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2012 r. poz. 680 ze zm.),
7) osoby posiadające zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego UE,
8) osoby, którym udzielono ochrony czasowej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (kwestię tę reguluje ustawa o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP).
●Niektóre ze wskazanych powyżej kategorii osób w celu podjęcia pracy jednostkach samorządu terytorialnego, obok spełnienia pozostałych warunków wymienionych w art. 6 u.p.s., muszą uzyskać również zezwolenie na pracę wydawane przez właściwego miejscowo wojewodę, zgodnie z ustawą z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. z 2008 r. nr 69, poz. 415 ze zm.). Pewne wyjątki w tym zakresie przewiduje rozporządzenie ministra pracy i polityki społecznej z 20 lipca 2011 r. w sprawie przypadków, w których powierzenie wykonywania pracy cudzoziemcowi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę (Dz.U. nr 155, poz. 919 ze zm.).
●Zgodnie z regulacjami zawartymi w poprzednio obowiązującej ustawie, w jednostkach samorządu terytorialnego mogła być zatrudniona jedynie osoba posiadająca obywatelstwo polskie. Konieczność dostosowania niektórych ustaw w tym zakresie, tj. dopuszczenia do zatrudnienia w administracji publicznej osób nieposiadających obywatelstwa polskiego pojawiła się wraz ze wstąpieniem Polski do UE. Zamknięcie jednostek samorządu terytorialnego na możliwość zatrudniania w nim obywateli UE byłoby niezgodne z prawodawstwem unijnym i mogłoby narazić Polskę na zarzut jego naruszenia.
Funkcjonowanie UE jest oparte na czterech swobodach, a jedną z nich jest swoboda przepływu pracowników wewnątrz UE. Swoboda ta dotyczy zniesienia wszelkiej dyskryminacji obywateli UE w zakresie zatrudnienia, wynagrodzenia i innych warunków pracy, o której mowa w art. 45 ust. 1-3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
●Artykuł 45 ust. 4 tego aktu stanowi, że zasada swobodnego przepływu pracowników nie ma zastosowania do zatrudnienia w administracji publicznej (organy samorządu terytorialnego wchodzą w skład szeroko pojętej administracji publicznej). Zgodnie z oceną Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości UE), u podstaw tej regulacji legły uzasadnione interesy państw członkowskich w zachowaniu określonych stanowisk dla własnych obywateli. Jednakże, jak wynika z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości i komunikatu Komisji Europejskiej z 1988 r., wyjątek ten nie może dotyczyć wszystkich stanowisk w administracji publicznej[37].
●Ustawodawca w art. 45 ust. 4 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie definiuje pojęcia "zatrudnienie w administracji publicznej", ani nie określa zasad jego interpretacji. Brak jest również aktów prawa wtórnego, dotyczących ograniczenia swobody przemieszczania się. Obowiązek interpretacji tego pojęcia należał więc do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, do którego kompetencji należało (a obecnie należy do kompetencji Trybunału Sprawiedliwości UE) dokonywanie obowiązującej wykładni prawa UE poprzez odpowiedzi na pytania prejudycjalne zadawane przez sądy krajowe. Przy rozpatrywaniu spraw trybunał ten musiał pogodzić dwa sprzeczne nurty: konieczność poszanowania uprawnień państw członkowskich do samodzielnego określania wewnętrznej struktury organizacyjnej w zakresie administracji z jednoczesnym zachowaniem jednolitej interpretacji regulacji wspólnotowych w państwach członkowskich[38].
●Europejski Trybunał Sprawiedliwości dokonywał wielokrotnie wykładni art. 39 ust. 4 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (obecnie art. 45 ust. 4 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej) w kontekście ograniczenia "zatrudnienia w administracji publicznej". W orzeczeniu z 17 grudnia 1980 r. w sprawie 149/79 Commission v. Belgium stwierdził, że stanowiska, które wiążą się z bezpośrednim udziałem w sprawowaniu władzy w oparciu o prawo publiczne i obowiązkami, których celem jest ochrona ogólnych interesów państwa lub władz publicznych, wymagają od osób je zajmujących istnienia szczególnego stosunku lojalności wobec państwa oraz wprowadzają dwustronność praw i obowiązków, które stanowią podstawę więzi narodowej. W innym orzeczeniu z 3 lipca 1986 r. w sprawie Deborah Lawrie-Blum przeciwko Badenii-Wirtenbergii (sprawa 66/85) stwierdził, że przez zatrudnienie w sektorze publicznym należy rozumieć zatrudnienie wymagające bezpośredniego lub pośredniego udziału w wykonywaniu władzy w oparciu o prawo publiczne poprzez sprawowanie funkcji, których celem jest ochrona generalnych interesów państwa lub innych organów władz publicznych. Obie te sprawy mają kluczowe znaczenie w kwestii interpretacji art. 45 ust. 4 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Pozostałe orzecznictwo w tym zakresie ma swe źródło w przedmiotowych wyrokach.
●Trybunał uznał, że pojęcie zatrudnienie w administracji publicznej jest założeniem prawa wspólnotowego i konieczna jest jego jednolita interpretacja we wszystkich państwach członkowskich. Dlatego posiadają one kompetencje do samodzielnego określania wewnętrznej struktury w zakresie administracji publicznej, z zastrzeżeniem, że nie mogą one realizować się jedynie w oparciu o prawo krajowe. Jednocześnie zaznaczył, że zakresem wyjątku, o którym mowa w art. 45 ust. 4, nie jest objęta cała administracja publiczna w danym państwie, lecz wyłącznie stanowiska związane z wykonywaniem władzy państwowej. Istotny jest również zakres obowiązków służbowych na danym stanowisku i funkcja pełniona przez daną osobę[39].
●Jak wynika ze wspomnianego powyżej komunikatu Komisji Europejskiej wyjątkiem, o którym mowa w art. 39 ust. 4 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, objęte są wszystkie stanowiska w siłach zbrojnych, policji i innych formacjach przeznaczonych do utrzymywania porządku, w sądownictwie, władzach podatkowych oraz korpusie dyplomatycznym. W oparciu o wykładnię Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości oraz komunikat Komisji Europejskiej państwa członkowskie zastosowały różne kryteria ograniczające zatrudnienie w administracji publicznej osób nieposiadających ich obywatelstwa.
●Polski ustawodawca formułując przesłankę wskazaną w ust. 3 komentowanego artykułu, opierał się na orzecznictwie europejskim, określając, że osoba nieposiadająca obywatelstwa polskiego może zostać zatrudniona na stanowisku pracy, na którym wykonywana praca nie polega na bezpośrednim lub pośrednim udziale w wykonywaniu władzy publicznej i funkcji mających na celu ochronę generalnych interesów państwa.
●Poza wskazaną powyżej przesłanką, umożliwiającą zatrudnienie w jednostce samorządu terytorialnego osoby nieposiadającej obywatelstwa polskiego, konieczna jest również znajomość języka polskiego, potwierdzona dokumentem określonym w ustawie z 21 listopada 2008 r. o służbie cywilnej (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 1111 ze zm.). Kwestia ta została uregulowana w rozporządzeniu prezesa Rady Ministrów z 23 kwietnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających znajomość języka polskiego przez osoby nieposiadające obywatelstwa polskiego, ubiegające się o zatrudnienie w służbie cywilnej (Dz.U. nr 64, poz. 539).
Dokumentami potwierdzającymi znajomość języka polskiego przez osoby nieposiadające obywatelstwa polskiego, ubiegające się o zatrudnienie w jednostkach, o których mowa w art. 2 u.p.s., są:
1) certyfikat znajomości języka polskiego poświadczający zdany egzamin z języka polskiego na poziomie średnim ogólnym lub zaawansowanym, wydany przez Państwową Komisję Poświadczania Znajomości Języka Polskiego jako obcego,
2) dokument potwierdzający ukończenie studiów wyższych prowadzonych w języku polskim,
3) świadectwo dojrzałości uzyskane w polskim systemie oświaty,
4) świadectwo nabycia uprawnień do wykonywania zawodu tłumacza przysięgłego wydane przez ministra sprawiedliwości.
●Ustawodawca nie definiuje pojęcia udziału w wykonywaniu władzy publicznej. Pomocne może być orzecznictwo sądowe, niestety w omawianym zakresie jeszcze bardzo nieliczne. Jak wynika z wyroku Sądu Rejonowego w Warszawie, udział w wykonywaniu władzy publicznej dotyczyć powinien sytuacji wyjątkowych i łączyć się z możliwością władczego kształtowania sytuacji jednostki (np. w drodze decyzji administracyjnej) przez osobę do tego uprawnioną, a zatem działającą w charakterze organu władzy publicznej[40].
●W przepisie ustawodawca zastosował, podobnie jak w niektórych państwach członkowskich, kryterium ocenne, wymagające każdorazowo analizy zaistniałego stanu faktycznego. Osobą właściwą do dokonania takiej analizy oraz oceny, czy praca na danym stanowisku polega na bezpośrednim lub pośrednim udziale w wykonywaniu władzy publicznej i funkcji mających na celu ochronę generalnych interesów państwa, jest kierownik jednostki samorządu terytorialnego, który posiada najpełniejszą wiedzę o jej organizacji i zadaniach w niej wykonywanych.
●W przypadku zatrudnienia osoby nieposiadającej obywatelstwa polskiego na stanowisku urzędniczym (w tym kierowniczym stanowisku urzędniczym) w jednostce samorządu terytorialnego zakazana jest wszelka dyskryminacja ze względu na obywatelstwo. Do takiego pracownika stosuje się wszystkie przepisy określające prawa i obowiązki odnoszące się do pracowników samorządowych posiadających obywatelstwo polskie. Dotyczy ona wszelkich warunków zatrudnienia (pracy i płacy) w samorządzie terytorialnym. Zatrudniony cudzoziemiec korzysta bowiem z ochrony, o której mowa w rozdziale IIa kodeksu pracy, w którym ustawodawca wprowadził zakaz dyskryminacji w zatrudnieniu. Jedynym wyjątkiem, na jaki można wskazać w tym zakresie, będzie brak możliwości awansu na wyższe stanowisko w ramach danej instytucji, jeżeli wykonywana na nim praca polegałaby na bezpośrednim lub pośrednim udziale w wykonywaniu władzy publicznej i funkcji mających na celu ochronę generalnych interesów państwa[41].
1. Wolnym stanowiskiem urzędniczym, w tym wolnym kierowniczym stanowiskiem urzędniczym, jest stanowisko, na które, zgodnie z przepisami ustawy albo w drodze porozumienia, nie został przeniesiony pracownik samorządowy zatrudniony na stanowisku urzędniczym, w tym kierowniczym stanowisku urzędniczym, posiadający kwalifikacje wymagane na danym stanowisku lub nie został przeprowadzony na to stanowisko nabór albo na którym mimo przeprowadzonego naboru nie został zatrudniony pracownik.
2. Nie wymaga przeprowadzenia naboru zatrudnienie osoby na zastępstwo w związku z usprawiedliwioną nieobecnością pracownika samorządowego.
●Liczne wątpliwości praktyczne wyłaniające się w procesie stosowania przepisów w okresie sprzed nowelizacji, przykłady obsadzania wolnych stanowisk urzędniczych z pominięciem procedury naboru, formułowanie kryteriów wyboru kandydatów nieadekwatnych do zadań realizowanych na obsadzanych stanowiskach, zawieranie umów cywilnoprawnych w warunkach, w których powinna być zawarta umowa o pracę, zatrudnianie osób niespełniających normatywnych wymogów w zakresie stażu pracy i wykształcenia skłoniły ustawodawcę do podjęcia próby zmiany istniejącego stanu rzeczy[42]. Przedmiotem krytycznej analizy były w szczególności zagadnienia związane z pojęciem wolnego stanowiska urzędniczego. Uznawano wprawdzie usankcjonowanie naboru wewnętrznego (możliwość awansowania urzędników bez konieczności prowadzenia naboru) za słuszne, choćby ze względu na możliwość elastycznego zarządzania kadrami przez pracodawców samorządowych. Równocześnie zwracano jednak uwagę, że definicja pojęcia wolnego stanowiska urzędniczego w art. 12 u.p.s. jest na tyle nieprecyzyjna, że może prowadzić do niejednolitego stosowania prawa, w tym awansowania na stanowiska urzędnicze pracowników samorządowych innych niż urzędnicy, bez zastosowania procedury otwartego i konkurencyjnego naboru[43]. Słuszne było przekonanie, że przepis ten wyłącza z zakresu wolnych stanowisk urzędniczych, do których obsadzenia wymagany jest nabór, m.in. stanowiska, na które został przeniesiony pracownik samorządowy danej jednostki[44]. Warto w tym miejscu zobrazować stanowisko organów centralnych w sprawie interpretacji przepisów dotyczących awansu pracowników samorządowych, które stało się obok innych podstawą do sformułowania rozwiązań obowiązujących obecnie.
"Z literalnego brzmienia art. 12 ust. 1 u.p.s. wynika, iż wolnym stanowiskiem urzędniczym będzie stanowisko, na które nie został przeniesiony pracownik samorządowy należący do jednej z dwóch grup pracowników wyodrębnionych we wskazanym przepisie, tj. pracowników zajmujących jakiekolwiek stanowisko, ale zatrudnionych w ramach danej jednostki samorządu terytorialnego albo pracowników samorządowych zatrudnionych na stanowisku urzędniczym w innej jednostce samorządu terytorialnego. Biorąc jednakże pod uwagę pozostałe przepisy u.p.s. dotyczące pracowników samorządowych zatrudnionych na stanowiskach urzędniczych, a więc dokonując wykładni systemowej oraz celowościowej omawianego przepisu, można zaprezentować pogląd, iż użyty w art. 12 ust. 1 u.p.s. zwrot - zatrudniony na stanowisku urzędniczym - odnosi się zarówno do pracownika samorządowego danej jednostki samorządu terytorialnego, jak i do pracownika samorządowego przeniesionego z innej jednostki samorządu terytorialnego. Zwrócić należy uwagę, iż u.p.s. w art. 4 ust. 2 rozróżnia stanowiska, na których są zatrudniani pracownicy samorządowi, na trzy kategorie: urzędnicze, doradców i asystentów oraz pomocnicze i obsługi. Przepisy u.p.s. wprowadzają inny tryb prowadzenia naboru na poszczególne stanowiska, przy czym wymóg przeprowadzenia otwartego i konkurencyjnego naboru został wprowadzony jedynie przy naborze na stanowiska urzędnicze (art. 11 ust. 1 u.p.s.). Ponadto wskazać można, iż w przypadku osób podejmujących po raz pierwszy pracę tylko w odniesieniu do stanowisk urzędniczych istnieje wymóg zawarcia umowy o pracę na czas określony, nie dłuższy niż 6 miesięcy, z możliwością wcześniejszego rozwiązania stosunku pracy za dwutygodniowym wypowiedzeniem (art. 16 ust. 2 u.p.s.). Dodatkowo, stosownie do art. 19 u.p.s., jedynie pracownicy samorządowi zatrudnieni na stanowiskach urzędniczych mają obowiązek odbycia służby przygotowawczej, a pozytywny wynik egzaminu kończącego służbę przygotowawczą jest, co do zasady, warunkiem dalszego zatrudnienia takiego pracownika (art. 19 ust. 6 u.p.s.). Wskazana interpretacja art. 12 ust. 1 u.p.s. wydaje się nadto zgodna z zamierzeniem ustawodawcy w tym przedmiocie. (...) Mając zatem na względzie zawarte w u.p.s. przepisy dotyczące pracowników samorządowych zatrudnionych na stanowiskach urzędniczych i ich cel wskazany w uzasadnieniu do u.p.s., można uznać, iż stanowią one szczególną regulację w stosunku do innych przepisów ustawy dotyczących nawiązania, trwania i rozwiązania stosunku pracy pracowników samorządowych zatrudnionych na innych stanowiskach, tj. doradców i asystentów, stanowiskach pomocniczych czy obsługi. Uzasadnione wydawać się może w związku z tym również stwierdzenie, iż wolnym stanowiskiem urzędniczym będzie takie stanowisko, na które nie zostanie przeniesiony (w drodze awansu lub porozumienia) pracownik zatrudniony na innym stanowisku urzędniczym w danej lub innej jednostce samorządu terytorialnego (...). Zgodnie z art. 20 u.p.s. pracownik samorządowy, który wykazuje inicjatywę w pracy i sumiennie wykonuje swoje obowiązki, może zostać przeniesiony na wyższe stanowisko (awans wewnętrzny). Dokonując analizy wskazanego przepisu w kontekście przedstawionej wykładni art. 12 ust. 1 u.p.s., uznać należy, iż awans wewnętrzny może zostać dokonany jedynie w ramach danej kategorii stanowisk. Zauważenia jeszcze raz wymaga, iż jedynie przeprowadzanie naboru na stanowiska urzędnicze jest obwarowane przez u.p.s. wymogami konkurencyjności i otwartości. Można zatem uznać, że w przypadku awansowania na stanowisko urzędnicze pracownika np. obsługi, który został zatrudniony bez przeprowadzania konkursu, doszłoby do ominięcia szczególnych przepisów ustawy. (...) Uznać można, iż pracownik samorządowy zatrudniony dotychczas na stanowisku innym niż urzędnicze, np. na stanowisku pomocniczym lub obsługi, mimo posiadania kwalifikacji wymaganych na określonym stanowisku urzędniczym, nie może być awansowany w trybie art. 20 u.p.s. na stanowisko urzędnicze bez przeprowadzenia otwartego i konkurencyjnego naboru. Podkreślenia przy tym jednocześnie wymaga, iż do takiej konstatacji prowadzi dokonana wykładnia systemowa i celowościowa art. 20 u.p.s. w związku z art. 12 ust. 1 u.p.s., a nie literalne brzmienie wskazanych przepisów. Zgodnie natomiast z art. 12 ust. 2 u.p.s. nie wymaga przeprowadzenia naboru zatrudnienie osoby na zastępstwo w związku z usprawiedliwioną nieobecnością pracownika samorządowego. Umowa na zastępstwo jest szczególnym rodzajem umowy terminowej, która ulega rozwiązaniu z chwilą powrotu zastępowanego pracownika do pracy. Osoba zatrudniona na podstawie takiej umowy, choć wykonuje obowiązki osoby, którą zastępuje, nie zajmuje jej stanowiska, gdyż stanowisko to zostaje jej jedynie tymczasowo powierzone. Celem umowy na zastępstwo jest jedynie zapewnienie okresowego zastępstwa pracownika samorządowego w pracy w okresie jego usprawiedliwionej nieobecności. Tym samym osoba zatrudniona na czas usprawiedliwionej nieobecności pracownika samorządowego w pracy nie może być awansowana zgodnie z art. 20 u.p.s., gdyż nie zajmuje ona de facto swojego stanowiska, a stanowisko, na którym wykonuje pracę, zostaje jej jedynie tymczasowo powierzone"[45].
●W uzasadnieniu nowelizacji podkreślono m.in., że w rozdziale dotyczącym nawiązywania i zmiany stosunku pracy z pracownikami samorządowymi zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę uelastyczniono zasady naboru. Zdefiniowanie wolnego stanowiska pracy umożliwia w pierwszej kolejności zagospodarowanie własnych kadr jednostki - przeniesienie pracownika w drodze porozumienia z pracodawcą na inne, w tym wyższe stanowisko oraz innych doświadczonych pracowników przenoszonych z innych jednostek samorządowych. Dodano przepis, który stanowi, że pracownika samorządowego wykazującego inicjatywę w pracy i sumiennie wykonującego swoje obowiązki można przenieść na wyższe stanowisko - awans wewnętrzny. Ponadto w celu wykluczenia wątpliwości interpretacyjnych dookreślono, że wolnym stanowiskiem jest stanowisko, na które nie został przeprowadzony nabór lub na które w wyniku przeprowadzonego naboru nie został zatrudniony pracownik samorządowy. Powyższe jest wynikiem dotychczasowych doświadczeń w zakresie stosowania u.p.s. Komentowana nowelizacja nie spotkała się z życzliwym przyjęciem doktryny. Wysuwa się szereg wątpliwości interpretacyjnych[46]. Pojęcie wolnego stanowiska urzędniczego można odczytywać jedynie literalnie. W zasadzie bez koniecznego kontekstu.
●Po pierwsze, wedle literalnego brzmienia komentowanego przepisu wolnym stanowiskiem urzędniczym jest stanowisko urzędnicze, w tym wolne kierownicze stanowisko urzędnicze, na które zgodnie z przepisami ustawy albo w drodze porozumienia nie został przeniesiony pracownik samorządowy zatrudniony na stanowisku urzędniczym, w tym kierowniczym stanowisku urzędniczym, posiadający kwalifikacje wymagane na danym stanowisku. Mowa zatem o trybach przeniesienia pracownika samorządowego z u.p.s., i na mocy zgodnego oświadczenia woli stron. Tryb ustawowy, zgodnie z art. 21 u.p.s. ma miejsce wówczas, że jeśli wymagają tego potrzeby jednostki, pracownikowi samorządowemu można powierzyć na okres do 3 miesięcy w roku kalendarzowym wykonywanie innej pracy niż określona w umowie o pracę, zgodnej z jego kwalifikacjami oraz zgodnie z art. 23 u.p.s. jeżeli ze względu na likwidację zajmowanego dotychczas stanowiska nie jest możliwe jego dalsze zatrudnienie na tym stanowisku. Warto nadmienić za A. Szewc, że "przy takim przeniesieniu nie został przez ustawodawcę postawiony warunek polegający na konieczności bycia zatrudnionym na stanowisku urzędniczym (w tym kierowniczym stanowisku urzędniczym). Jest to rozwiązanie odmienne od tego, jakie jest przewidziane wówczas, gdy do przeniesienia dochodzi pomiędzy różnymi samorządowymi jednostkami organizacyjnymi"[47]. W trybie kontraktowym, zgodnie z art. 22 u.p.s., na wniosek pracownika lub za jego zgodą można dokonać przeniesienia do pracy w innej jednostce, o której mowa w art. 2 u.p.s., w tej samej lub innej miejscowości, w każdym czasie, jeżeli nie narusza to ważnego interesu jednostki, która dotychczas zatrudniała pracownika samorządowego, oraz przemawiają za tym ważne potrzeby po stronie jednostki przejmującej. Przeniesienie może się dokonać bez konieczności zajmowania stanowiska równorzędnego, w tym może zostać dokonane na stanowisko o niższej randze.
●Po wtóre, wolnym stanowiskiem urzędniczym będzie stanowisko, na które nie został przeprowadzony nabór albo na którym, mimo przeprowadzonego naboru, nie został zatrudniony pracownik. Pierwsza z możliwych hipotez została już omówiona, w tym miejscu należy przyjrzeć się drugiej sytuacji. Powyższe dla swojej skuteczności wymaga informacji o wyniku przeprowadzonego wyboru - uzasadnienia nierozstrzygnięcia naboru na stanowisko. W praktyce sytuacja taka może wystąpić po stronie ogłaszającego nabór, jak również po stronie wyłonionego kandydata. Ten ostatni, zgodnie z literą prawa, nie jest zobowiązany do uzasadnienia swojego stanowiska w sprawie odmowy nawiązania stosunku pracy. Zaś pisemne stanowisko, wyrażone w uzasadnieniu ogłaszającego nabór, może być podstawą powództwa ze strony wyłonionego i niezatrudnionego kandydata.
●Pozostaje do omówienia wyjątek od zasady przeprowadzania otwartego i konkurencyjnego naboru w postaci zatrudnienia osoby na zastępstwo, w związku z usprawiedliwioną nieobecnością pracownika samorządowego. Warto ograniczyć się w tym miejscu do sygnalizowanych w literaturze przedmiotu wątpliwości co do możliwości przeniesienia osoby zatrudnionej w tym trybie na inne stanowisko urzędnicze, z pominięciem procedury naboru. Wyrażono pogląd, iż po zakończonej umowie na zastępstwo dalsze zatrudnienie danej osoby na innym stanowisku urzędniczym może nastąpić tylko w razie pozytywnego wyniku przeprowadzonego naboru[48].
1. Ogłoszenie o wolnym stanowisku urzędniczym, w tym kierowniczym stanowisku urzędniczym, oraz o naborze kandydatów na to stanowisko umieszcza się w Biuletynie Informacji Publicznej, o którym mowa w ustawie z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. z 2014 r. poz. 782), zwanym dalej "Biuletynem", oraz na tablicy informacyjnej w jednostce, w której jest prowadzony nabór.
2. Ogłoszenie o naborze powinno zawierać:
1) nazwę i adres jednostki;
2) określenie stanowiska;
3) określenie wymagań związanych ze stanowiskiem, zgodnie z opisem danego stanowiska, ze wskazaniem, które z nich są niezbędne, a które dodatkowe;
4) wskazanie zakresu zadań wykonywanych na stanowisku;
4a) informację o warunkach pracy na danym stanowisku;
4b) informację, czy w miesiącu poprzedzającym datę upublicznienia ogłoszenia wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych w jednostce, w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, wynosi co najmniej 6%;
5) wskazanie wymaganych dokumentów;
6) określenie terminu i miejsca składania dokumentów.
2a. Wymagania, o których mowa w ust. 2 pkt 3, określa się w sposób następujący:
1) wymagania niezbędne to wymagania konieczne do podjęcia pracy na danym stanowisku;
2) wymagania dodatkowe to pozostałe wymagania, pozwalające na optymalne wykonywanie zadań na danym stanowisku.
2b. Kandydat, który zamierza skorzystać z uprawnienia, o którym mowa w art. 13a ust. 2, jest obowiązany do złożenia wraz z dokumentami kopii dokumentu potwierdzającego niepełnosprawność.
3. Termin do składania dokumentów określony w ogłoszeniu o naborze nie może być krótszy niż 10 dni od dnia opublikowania tego ogłoszenia w Biuletynie.
4. Informacje o kandydatach, którzy zgłosili się do naboru, stanowią informację publiczną w zakresie objętym wymaganiami związanymi ze stanowiskiem określonym w ogłoszeniu o naborze.
●Obowiązek, o którym mowa w artykule, tj. umieszczenie ogłoszenia o wolnym stanowisku urzędniczym, w tym kierowniczym stanowisku urzędniczym oraz o naborze kandydatów na to stanowisko spoczywa na kierowniku jednostki (służbach kadrowych podlegających temu kierownikowi).
Ogłoszenie o wolnym stanowisku urzędniczym, w tym kierowniczym stanowisku urzędniczym oraz o naborze kandydatów na to stanowisko powinno zostać umieszczone w Biuletynie Informacji Publicznej oraz na tablicy informacyjnej w jednostce, w której prowadzony jest nabór.
Powszechny jest również pogląd, że dopuszczalne jest umieszczanie ogłoszenia o wolnym stanowisku urzędniczym, w tym kierowniczym stanowisku urzędniczym oraz o naborze kandydatów, w inny sposób, np. w lokalnej prasie, za pośrednictwem środków masowego przekazu, portali internetowych poświęconych ofertom pracy[49]. Treść ogłoszenia rozpowszechniana w ten sposób powinna być taka sama, jak treść zamieszczona w oficjalnym publikatorze. Ich publikacja powinna nastąpić równocześnie z publikacją w Biuletynie Informacji Publicznej oraz umieszczeniem na tablicy informacyjnej w jednostce, w której prowadzony jest nabór.
●Nałożenie przez ustawodawcę obowiązku umieszczania ogłoszeń o wolnych stanowiskach urzędniczych w Biuletynie Informacji Publicznej wynika z realizacji wyrażonej w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasady równego dostępu do służby publicznej (art. 60) oraz zawartej w art. 11 ust. 1 u.p.s. zasady, że nabór kandydatów na wolne stanowiska urzędnicze, w tym kierownicze stanowiska urzędnicze, jest otwarty i konkurencyjny. Umieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Informacji Publicznej oraz na tablicy informacyjnej w jednostce samorządowej odnosi się do całego procesu naboru, jego przejrzystości, dokumentowania wszystkich czynności i działań, tak aby było możliwe udzielenie rzetelnej informacji zarówno uczestnikom naboru, jak i odpowiednim organom.
●Przed przygotowaniem treści ogłoszenia o wolnym stanowisku urzędniczym należy dokonać analizy stanowiska pracy, która poprzedza sporządzenie lub uaktualnienie istniejącego opisu stanowiska. Określa on wymagania związane ze stanowiskiem pracy oraz zakres wykonywanych zadań. Powyższe działania podejmowane są na poziomie jednostki samorządowej, wraz z poprzedzającą ją decyzją o potrzebie obsadzenia wolnego stanowiska urzędniczego. Samo umieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Informacji Publicznej i na tablicy informacyjnej w jednostce upowszechnia informację o wolnym stanowisku pracy na zewnątrz jednostki, docierając do zainteresowanych pracą kandydatów i rozpoczynając proces rekrutacji.
●U.p.s. wylicza elementy, z których powinno składać się ogłoszenie o naborze. Są to elementy identyfikujące jednostkę (nazwa i adres jednostki), elementy techniczne (wymagane dokumenty, termin i miejsce składania dokumentów, informacja o wskaźniku zatrudnionych w urzędzie osób niepełnosprawnych) oraz elementy identyfikujące stanowisko. Należą do nich: nazwa stanowiska, wymagania niezbędne i dodatkowe związane ze stanowiskiem, zgodne z opisem danego stanowiska (przy czym wymagania niezbędne to wymagania konieczne do podjęcia pracy na danym stanowisku, a wymagania dodatkowe to pozostałe wymagania, pozwalające na optymalne wykonywanie zadań na danym stanowisku), zakres zadań wykonywanych na stanowisku oraz informacja o warunkach pracy na danym stanowisku).
● Zgodnie z regulacją zawartą w art. 11 ust. 2 i 3 u.p.s., kierownik jednostki, o której mowa w art. 2 u.p.s., upowszechniając informację o wolnych stanowiskach urzędniczych, wskazuje stanowiska, o które, poza obywatelami polskimi, mogą ubiegać się obywatele Unii Europejskiej oraz obywatele innych państw, którym na podstawie umów międzynarodowych lub przepisów prawa wspólnotowego przysługuje prawo podjęcia zatrudnienia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Należy podkreślić, że w sytuacji, gdy kierownik jednostki uzna, że praca na tym stanowisku nie polega na bezpośrednim lub pośrednim udziale w wykonywaniu władzy publicznej i funkcji mających na celu ochronę generalnych interesów państwa, w ogłoszeniu o naborze powinien znaleźć się kolejny element o treści: "o stanowisko pracy mogą ubiegać się również osoby nieposiadające obywatelstwa polskiego, zgodnie z przepisem art. 11 ust. 3 ustawy o pracownikach samorządowych".
●Wymagane w ogłoszeniu dokumenty, które powinien złożyć wraz ze swoją ofertą pracy kandydat, mają potwierdzać spełnianie przez niego wymagań związanych ze stanowiskiem pracy, na które prowadzony jest nabór. Zazwyczaj wymagane są życiorys i list motywacyjny, kopie dokumentów potwierdzających kwalifikacje i kompetencje, a zwłaszcza doświadczenie zawodowe oraz spełnianie warunków przewidzianych w art. 6 u.p.s., tzw. rygorów selekcyjnych. Powinny one przyjąć postać oświadczeń kandydata o: korzystaniu z pełni praw publicznych, pełnej zdolności do czynności prawnych, nieskazaniu prawomocnym wyrokiem sądu za umyślne przestępstwo ścigane z oskarżenia publicznego lub umyślne przestępstwo skarbowe. Konieczna jest również kopia dokumentu potwierdzającego posiadanie polskiego obywatelstwa lub oświadczenie o posiadaniu takiego obywatelstwa. Oczywiste wydaje się złożenie przez kandydata oświadczenia o wyrażeniu zgody na przetwarzanie danych osobowych do celów rekrutacji oraz kopia dokumentu potwierdzającego niepełnosprawność - w przypadku kandydatów, którzy zamierzają skorzystać z pierwszeństwa w zatrudnieniu, gdy znajdą się w gronie najlepszych kandydatów.
●W omawianym zakresie zastosowanie znajdzie art. 22[1] kodeksu pracy określający zakres danych osobowych, jakich może żądać pracodawca od osoby ubiegającej się o zatrudnienie. Należą do nich: imię (imiona) i nazwisko, imiona rodziców, data urodzenia, miejsce zamieszkania (adres do korespondencji), wykształcenie, przebieg dotychczasowego zatrudnienia oraz inne dane osobowe, jeżeli obowiązek ich podania wynika z odrębnych przepisów. Należy podkreślić, że pracodawca nie może żądać od kandydata do pracy udostępnienia innych danych osobowych niż wskazane powyżej.
●Umieszczenie w ogłoszeniu informacji o warunkach pracy na danym stanowisku ma na celu umożliwienie osobom zainteresowanym pracą, w szczególności osobom niepełnosprawnym, dokonanie oceny własnych możliwości i podjęcie decyzji o ewentualnym złożeniu oferty. W informacji o warunkach pracy na danym stanowisku powinny zostać określone: charakter pracy (np. praca administracyjno-biurowa), sposób jej wykonywania (np. praca siedząca), wymagane umiejętności (np. obsługa urządzeń biurowych), a także miejsce i otoczenie organizacyjno-techniczne stanowiska pracy (np. budynek dostosowany do potrzeb osób niepełnosprawnych, tj. wejście główne posiada podjazdy, ciągi komunikacyjne i drzwi wewnętrzne mają odpowiednią szerokość, windy wyposażone w przyciski sterujące, umożliwiające odczyt w piśmie Braille’a).
●Zgodnie z art. 2 pkt 6 ustawy 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U. z 2011 r. nr 127, poz. 721, ze zm.) wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych oznacza przeciętny miesięczny udział procentowy osób niepełnosprawnych w zatrudnieniu ogółem, w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy.
Ustęp 2b komentowanego artykułu wskazuje na obowiązek dołączenia przez kandydata zamierzającego skorzystać z pierwszeństwa w zatrudnieniu, o którym mowa w art. 13a ust. 2 u.p.s., (jeżeli w miesiącu poprzedzającym datę upublicznienia ogłoszenia wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych w urzędzie jest niższy niż 6 proc.), kopii dokumentu potwierdzającego jego niepełnosprawność. Dokumentami tymi są:
1) orzeczenia powiatowych zespołów do spraw orzekania o niepełnosprawności ustalające jeden z trzech stopni niepełnosprawności (znaczny, umiarkowany lub lekki). Kwestie te reguluje ustawa o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych,
2) orzeczenia lekarza orzecznika Zakładu Ubezpieczeń Społecznych ustalające stopień niezdolności do pracy na podstawie ustawy z 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1440 ze zm.), które traktowane są na równi z orzeczeniami powiatowych zespołów do spraw orzekania o stopniu niepełnosprawności,
3) orzeczenia o zaliczeniu do jednej z grup inwalidów przed 1 stycznia 1998 r., jeżeli przed tą datą orzeczenia nie utraciły mocy i są nadal ważne,
4) orzeczenia wydane przez lekarza rzeczoznawcę lub komisję lekarską Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego przed 1 stycznia 1998 r., jeżeli przed tą datą orzeczenia nie utraciły mocy i są nadal ważne, określające stałą albo długotrwałą niezdolność danej osoby do pracy w gospodarstwie rolnym.
●Zgodnie z ust. 3 komentowanego artykułu termin do składania dokumentów, określony w ogłoszeniu o naborze, nie może być krótszy niż 10 dni od dnia opublikowania ogłoszenia w Biuletynie Informacji Publicznej. Wskazane przez ustawodawcę terminy są terminami minimalnymi na składanie dokumentów, co oznacza, że możliwe jest ustalenie dłuższych terminów niż wskazany expressis verbis w u.p.s.
Przepisy u.p.s. nie regulują zasad obliczania terminów określonych w ust. 3 komentowanego artykułu. Kwestii tej nie regulują również przepisy kodeksu pracy, do których w art. 43 ust. 1 zawarte jest odesłanie. W związku z tym, do obliczania terminów na składanie dokumentów w naborze będą miały zastosowanie przepisy ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 121, ze zm.), do których z kolei odsyła art. 300 kodeksu pracy. Zgodnie z art. 111 kodeksu cywilnego termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Zatem, obliczając bieg 10-dniowego terminu na składanie dokumentów, nie uwzględnia się dnia, w którym ogłoszenie o naborze zostało opublikowane w Biuletynie Informacji Publicznej. Bieg terminu rozpoczyna się dnia następnego po opublikowaniu ogłoszenia i kończy się z upływem ostatniego dnia terminu. Jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy, termin upływa dnia następnego, tj. dnia, który jest kolejnym dniem po dniu ustawowo wolnym od pracy. Dni ustawowo wolne od pracy zostały określone w ustawie z 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 90).
●Nowością w porównaniu do poprzedniej regulacji w tym zakresie jest ograniczenie kręgu osób, do których dociera informacja o kandydatach[50]. Co prawda informacje o kandydatach, którzy zgłosili się do naboru, stanowią informację publiczną, to jednak tylko w zakresie objętym wymaganiami związanymi ze stanowiskiem określonym w ogłoszeniu o naborze. Wcześniej do wiadomości podawano listę osób biorących udział w naborze. Jak w jednym z wyroków stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny, prawo dostępu do informacji publicznej nie obejmuje np. CV czy listów motywacyjnych kandydatów do pracy[51].
1. W toku naboru komisja wyłania nie więcej niż pięciu najlepszych kandydatów, spełniających wymagania niezbędne oraz w największym stopniu spełniających wymagania dodatkowe, których przedstawia kierownikowi jednostki celem zatrudnienia wybranego kandydata.
2. Jeżeli w jednostce wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych, w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, w miesiącu poprzedzającym datę upublicznienia ogłoszenia o naborze, jest niższy niż 6%, pierwszeństwo w zatrudnieniu na stanowiskach urzędniczych, z wyłączeniem kierowniczych stanowisk urzędniczych, przysługuje osobie niepełnosprawnej, o ile znajduje się w gronie osób, o których mowa w ust. 1.
●Przepis nakłada na komisję przeprowadzającą nabór na wolne stanowisko urzędnicze, w tym kierownicze stanowisko urzędnicze, obowiązek wyłonienia w toku naboru nie więcej niż pięciu najlepszych kandydatów, spełniających wymagania niezbędne oraz w największym stopniu spełniających wymagania dodatkowe, a następnie przedstawienie ich kierownikowi jednostki w celu zatrudnienia wybranego kandydata.
●Wątpliwości może budzić zagadnienie, czy najlepszych kandydatów wyłonionych w toku naboru należy uszeregować w porządku odpowiadającym poziomowi spełnienia wymagań wynikających z ogłoszenia o naborze. Można stwierdzić, że w komentowanym artykule mowa jest o najlepszych kandydatach. Mimo braku wyraźnego uregulowania dopuszczalności uszeregowania kandydatów nie wyklucza się możliwości przedstawienia w protokole z przeprowadzonego naboru, o którym mowa w art. 14 u.p.s., jako elementu uzasadnienia informacji dotyczących poziomu spełniania przez każdego z kandydatów wymagań stawianych w naborze, np. przez umieszczenie przy nazwiskach kandydatów uszeregowanych w porządku alfabetycznym informacji o liczbie punktów uzyskanych przez nich w toku naboru[52].
●Wyłonieni przez komisję kandydaci są następnie przedstawiani kierownikowi jednostki w celu zatrudnienia wybranego kandydata. Przepisy u.p.s. nie dają komisji przeprowadzającej nabór uprawnienia do wskazania kierownikowi jednostki konkretnej osoby, którą powinien zatrudnić. Warto podkreślić, że ostateczna decyzja co do zatrudnienia jednego z pięciu najlepszych kandydatów przedstawionych przez komisję należy zawsze do kierownika jednostki, zgodnie z wyrażoną w art. 11 kodeksu pracy zasadą swobody nawiązania stosunku pracy, z zastrzeżeniem ograniczeń wynikających z zasady pierwszeństwa przysługującego osobom niepełnosprawnym. Zasada ta oznacza, że kierownik jednostki może również nie zatrudnić żadnego z przedstawionych kandydatów i ogłosić ponowny nabór na dane stanowisko.
●Przepisy w u.p.s. zwiększające dostęp osób niepełnosprawnych do zatrudnienia w jednostkach samorządu terytorialnego weszły w życie 26 listopada 2011 r. Mają one na celu zwiększenie aktywizacji osób niepełnosprawnych i większe otwarcie sektora publicznego, w tym i jednostek samorządu terytorialnego, na ich zatrudnianie. Odbywa się to przede wszystkim przez określenie przejrzystych i jasnych warunków, po których spełnieniu osoba niepełnosprawna będzie mogła skorzystać z pierwszeństwa w zatrudnieniu. Podczas prac nad zmianą u.p.s. podkreślano otwartość instytucji państwowych na osoby niepełnosprawne i dążenie do zniesienia barier w zatrudnianiu takich osób w danej jednostce.
Osoba niepełnosprawna, chcąc skorzystać z uprawnienia wskazanego w u.p.s., tj. pierwszeństwa w zatrudnieniu na stanowisku urzędniczym, powinna złożyć wraz z innymi dokumentami kopię dokumentu potwierdzającego niepełnosprawność. Wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych, w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, w miesiącu poprzedzającym datę upublicznienia ogłoszenia o naborze musi być niższy niż 6 proc. (informacja ta jest umieszczana w treści ogłoszenia o naborze). Kandydat powinien uzyskać w toku naboru wynik umożliwiający znalezienie się w gronie nie więcej niż pięciu najlepszych kandydatów, których komisja przedstawia kierownikowi jednostki.
Z uprawnienia, o którym mowa powyżej, nie mogą skorzystać osoby niepełnosprawne przystępujące do naboru na kierownicze stanowisko urzędnicze. Oznacza to, że mimo złożenia dokumentu potwierdzającego niepełnosprawność osoba taka nie będzie mogła skorzystać z pierwszeństwa w zatrudnieniu, jeśli znajdzie się w gronie pięciu najlepszych kandydatów wyłonionych przez komisję przeprowadzającą nabór.
●Należy podkreślić, że wszyscy kandydaci przystępujący do naboru podlegają weryfikacji i ocenie na jednolitych i konkurencyjnych zasadach. Osoby niepełnosprawne na poszczególnych etapach naboru traktowane są na równi z pozostałymi kandydatami ubiegającymi się o dane stanowisko. Wszyscy kandydaci muszą spełniać wymagania niezbędne. Spełnienie w największym stopniu wymagań dodatkowych zwiększa szanse na znalezienie się wśród pięciu najlepszych kandydatów. Jeżeli w gronie wyłonionych najlepszych pięciu kandydatów, z wyłączeniem kierowniczych stanowisk urzędniczych, znajdzie się osoba niepełnosprawna, przysługuje jej pierwszeństwo w zatrudnieniu, bez względu na wyniki pozostałych kandydatów. W każdym przypadku ostateczną decyzję w sprawie zatrudnienia podejmuje kierownik jednostki[53].
1. Z przeprowadzonego naboru kandydatów sporządza się protokół.
2. Protokół zawiera:
1) określenie stanowiska, na które był przeprowadzany nabór, liczbę kandydatów oraz imiona, nazwiska i miejsca zamieszkania w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego nie więcej niż pięciu najlepszych kandydatów wraz ze wskazaniem kandydatów niepełnosprawnych o ile do przeprowadzanego naboru stosuje się przepis art. 13a ust. 2, przedstawianych kierownikowi jednostki;
2) liczbę nadesłanych ofert na stanowisko, w tym liczbę ofert spełniających wymagania formalne;
3) informację o zastosowanych metodach i technikach naboru;
4) uzasadnienie dokonanego wyboru;
5) skład komisji przeprowadzającej nabór.
●Komentowany artykuł określa elementy, jakie powinien zawierać protokół sporządzany przez komisję przeprowadzająca nabór na wolne stanowisko urzędnicze, w tym kierownicze stanowisko urzędnicze, po jego zakończeniu. Według przedstawicieli doktryny[54] "treść protokołu w sposób enumeratywny i wyczerpujący została określona w art. 30 ust. 2 ustawy, co oznacza, że żadne inne informacje niż wskazane w powołanym przepisie nie mogą zostać zawarte w protokole". Choć wniosek ten sformułowano na gruncie ustawy o służbie cywilnej, można go również odnieść do u.p.s. Odmiennie uważają niektórzy przedstawiciele praktyki, zdaniem których "poza wskazanymi elementami protokół z naboru powinien odzwierciedlać wszelkie zdarzenia mające znaczenie dla przebiegu i wyniku naboru oraz wskazywać oceny uzyskane przez kandydatów na poszczególnych etapach naboru (w treści protokołu lub w formie załączników) i określać przesłanki, jakimi kierowała się komisja podejmując decyzje w trakcie naboru"[55].
Przepisy u.p.s. nie wskazują terminu sporządzenia protokołu. Wydaje się jednak, że należy sporządzić go niezwłocznie po przeprowadzeniu naboru.
●Protokół powinien zawierać:
1) określenie stanowiska, na które był prowadzony nabór,
2) liczbę kandydatów oraz imiona, nazwiska i miejsca zamieszkania w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego nie więcej niż pięciu najlepszych kandydatów (wraz ze wskazaniem kandydatów niepełnosprawnych, o ile do przeprowadzanego naboru stosuje się art. 13a ust. 2 przedstawianych kierownikowi jednostki wraz z uzasadnieniem; informacja ta ma ogromne znaczenie nie tylko dlatego, że wskazuje kierownikowi jednostki osoby, z których wybiera on osobę do zatrudnienia, lecz także z uwagi na uprawnienie kierownika jednostki wynikające z art. 15 ust. 3 u.p.s. do zatrudnienia innej osoby z listy zawartej w protokole bez przeprowadzania naboru, jeżeli w ciągu trzech miesięcy od dnia nawiązania stosunku pracy z osobą wyłonioną w drodze naboru istnieje konieczność ponownego obsadzenia tego samego stanowiska pracy),
3) liczbę nadesłanych ofert na stanowisko, w tym liczbę ofert spełniających wymagania formalne,
4) informację o zastosowanych metodach i technikach naboru,
5) skład komisji przeprowadzającej nabór.
●Nabór na stanowisko urzędnicze może się zakończyć, z różnych przyczyn, także niewyłonieniem żadnego kandydata. W takim przypadku informacja ta musi się znaleźć w protokole wraz z podaniem przyczyny takiego stanu rzeczy.
●Przepisy u.p.s. nie określają składu komisji przeprowadzającej nabór ani liczby osób mających wchodzić w jej skład. Kwestie te powinny być uregulowane w akcie wewnętrznym normującym sposób przeprowadzania naboru w jednostce. Komisję powinien powoływać kierownik jednostki. Przyjmuje się, że w skład komisji powinni wchodzić, oprócz pracownika z komórki kadrowej, przedstawiciele komórki, do której prowadzony jest nabór, znający najlepiej specyfikę i realizowane przez nią zadania.
1. Niezwłocznie po przeprowadzonym naborze informacja o wyniku naboru jest upowszechniana przez umieszczenie na tablicy informacyjnej w jednostce, w której był przeprowadzony nabór, oraz opublikowanie w Biuletynie przez okres co najmniej 3 miesięcy.
2. Informacja, o której mowa w ust. 1, zawiera:
1) nazwę i adres jednostki;
2) określenie stanowiska;
3) imię i nazwisko wybranego kandydata oraz jego miejsce zamieszkania w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego;
4) uzasadnienie dokonanego wyboru albo uzasadnienie nierozstrzygnięcia naboru na stanowisko.
3. Jeżeli w ciągu 3 miesięcy od dnia nawiązania stosunku pracy z osobą wyłonioną w drodze naboru istnieje konieczność ponownego obsadzenia tego samego stanowiska, możliwe jest zatrudnienie na tym samym stanowisku innej osoby spośród kandydatów, o których mowa w art. 13a ust. 1. Przepis art. 13a ust. 2 stosuje się odpowiednio.
●Informacja o wyniku naboru podlega upowszechnieniu przez umieszczenie na tablicy informacyjnej w jednostce, w której był przeprowadzony nabór, oraz opublikowanie w Biuletynie Informacji Publicznej przez okres co najmniej trzech miesięcy. Upowszechnienie tej informacji powinno nastąpić niezwłocznie po przeprowadzonym naborze.
●Komentowany przepis nie wskazuje osoby odpowiedzialnej za upowszechnienie informacji o wynikach naboru. Wydaje się jednak, że obowiązek ten spoczywa na kierowniku jednostki (na służbach mu podległych), który jak wynika z brzmienia innych przepisów u.p.s., jest odpowiedzialny za prawidłowe przeprowadzenie naboru na wolne stanowisko urzędnicze w jednostce, ("upowszechnia informacje o wolnych stanowiskach urzędniczych, wskazuje stanowiska" - art. 11 ust. 2 u.p.s.).
Elementy, jakie powinna zawierać informacja o wyniku naboru, zostały wyliczone w ust. 2 i stanowią katalog zamknięty. Informacja ta powinna zawierać: nazwę i adres jednostki, określenie stanowiska, imię i nazwisko wybranego kandydata oraz jego miejsce zamieszkania w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego (zgodnie z jego art. 25, miejscem zamieszkania osoby fizycznej jest miejscowość, w której osoba ta przebywa z zamiarem stałego pobytu), uzasadnienie dokonanego wyboru albo uzasadnienie nierozstrzygnięcia naboru na stanowisko.
●W ust. 3 ustawodawca zezwala na nieprzeprowadzanie ponownego naboru na wolne stanowisko urzędnicze, w tym kierownicze stanowisko urzędnicze, jeżeli w ciągu 3 miesięcy od dnia nawiązania stosunku pracy z osobą wyłonioną w drodze naboru zaistnieje konieczność ponownego obsadzenia tego samego stanowiska.
Kierownik jednostki, bez przeprowadzania ponownego naboru, będzie mógł zatrudnić inną osobę spośród pięciu najlepszych kandydatów, spełniających wymagania niezbędne oraz w największym stopniu spełniających wymagania dodatkowe, wskazanych przez komisję przeprowadzająca nabór.
●Przepis ten zawiera odesłanie do art. 13a ust. 2 u.p.s., co oznacza, że pierwszeństwo w zatrudnieniu spośród pozostałych kandydatów przysługiwać będzie osobie niepełnosprawnej, o ile znajdzie się w gronie tych osób, a wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych w urzędzie, w miesiącu poprzedzającym datę upublicznienia ogłoszenia o naborze, jest niższy niż 6 proc. Nie dotyczy to pierwszeństwa w zatrudnieniu na kierowniczych stanowiskach urzędniczych.
Ustawodawca, zamieszczając takie rozwiązanie, daje kierownikom jednostek samorządu terytorialnego instrument mający na celu szybsze i bezkosztowe zatrudnienie pracownika spośród osób, które uprzednio przystąpiły do naboru na to stanowisko, bez konieczności przeprowadzenia nowego naboru. Przepis ten daje kierownikowi jednostki możliwość, a nie nakłada obowiązek. Kierownik jednostki zawsze może ogłosić ponowny nabór na wolne stanowisko.
●Należy również podkreślić, że kandydatom znajdującym się na kolejnych miejscach na liście najlepszych kandydatów nie przysługuje roszczenie o nawiązanie stosunku pracy, jeżeli zaistnieje sytuacja, o której mowa w ust. 3 komentowanego artykułu[56].
Nie ulega wątpliwości, co jednoznacznie wynika z literalnego brzmienia komentowanego przepisu, że możliwość obsadzenia wolnego stanowiska bez konieczności ponownego przeprowadzania naboru dotyczy tego samego stanowiska, na które uprzednio został przeprowadzony nabór, a nie mającego chociażby taką samą nazwę czy zakres czynności.
1. Stosunek pracy pracownika samorządowego zatrudnionego na podstawie umowy o pracę nawiązuje się na czas nieokreślony lub na czas określony. Jeżeli zachodzi konieczność zastępstwa pracownika w czasie jego usprawiedliwionej nieobecności w pracy, pracodawca może w tym celu zatrudnić innego pracownika na podstawie umowy o pracę na czas określony, obejmujący czas tej nieobecności.
2. W przypadku osób podejmujących po raz pierwszy pracę na stanowisku urzędniczym, w tym kierowniczym stanowisku urzędniczym, w jednostkach, o których mowa w art. 2, umowę o pracę zawiera się na czas określony, nie dłuższy niż 6 miesięcy, z możliwością wcześniejszego rozwiązania stosunku pracy za dwutygodniowym wypowiedzeniem.
3. Przez osobę podejmującą po raz pierwszy pracę, o której mowa w ust. 2, rozumie się osobę, która nie była wcześniej zatrudniona w jednostkach, o których mowa w art. 2, na czas nieokreślony albo na czas określony, dłuższy niż 6 miesięcy, i nie odbyła służby przygotowawczej zakończonej zdaniem egzaminu z wynikiem pozytywnym.
●Artykuł 16 u.p.s. określa wyraźnie, jakie rodzaje umów o pracę mogą być stosowane wobec pracowników samorządowych wymienionych w art. 4 ust. 2 pkt 1 i 3, tj. zatrudnionych na stanowiskach urzędniczych (w tym kierowniczych stanowiskach urzędniczych), pomocniczych i obsługi. Właśnie dla tych pracowników przewidziano dwa rodzaje umów o pracę - na czas nieokreślony i na czas określony. Dodatkowo, w odniesieniu do tych samych pracowników, ustawodawca dopuścił możliwość zatrudnienia na podstawie umowy o pracę na zastępstwo. Już w tym miejscu należy zaznaczyć, że jest to katalog zamknięty. Oznacza to, że do zatrudnienia na stanowiskach urzędniczych (w tym kierowniczych stanowiskach urzędniczych), pomocniczych i obsługi w samorządzie terytorialnym nie mogą być zastosowane żadne inne rodzaje umów o pracę przewidziane w ogólnych przepisach prawa pracy[57].
Umowa o pracę jest główną, a nawet dominującą podstawą nawiązania stosunku pracy w samorządzie terytorialnym. Jak trafnie zauważa J. Stelina, "służy ona do obsady wszystkich stanowisk pracy w samorządowych jednostkach organizacyjnych niezastrzeżonych wyraźnie dla wyboru i powołania. Nawet jednak w przypadku gdy umowa o pracę zostaje zawarta w miejsce wymaganej przez przepisy prawa pracy podstawy pozaumownej (innej niż wybór), wątpliwe z prawnego punktu widzenia jest unieważnienie takiej umowy. Umowa taka powinna być rozwiązana i w jej miejsce zastosowana podstawa pozaumowna"[58].
●W komentowanym artykule zwraca uwagę brak, w przeciwieństwie do ustawy o służbie cywilnej, jasno określonych przypadków dopuszczalności zawarcia z pracownikiem samorządowym umowy o pracę na czas nieokreślony. Wskazuje się natomiast, że w przypadku osób, które podejmują po raz pierwszy pracę w samorządzie terytorialnym, obligatoryjna jest umowa na czas określony. Wobec takiego stanu rzeczy, poza drugim z wymienionych przypadków, wybór rodzaju umowy o pracę, na czas nieokreślony czy określony, może prowadzić do różnych, także sprzecznych interpretacji.
Wątpliwości nie miał jednak Sąd Najwyższy, który na gruncie podobnej regulacji w ustawie o służbie cywilnej stwierdził, że w przypadku osób, które nie podejmują pracy po raz pierwszy, zatrudnienie następuje na podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony bądź na czas określony. Sąd Najwyższy wyraźnie zaakcentował, że ustawodawca nie określił żadnych przesłanek, w oparciu o które miałby zostać dokonany wybór między jednym a drugim sposobem zatrudnienia[59]. Podobny pogląd w sprawie prezentuje również doktryna. Powołuje się ona w tym zakresie na zasadę in dubio pro libertate, która w tym przypadku każe interpretować wątpliwości na rzecz swobody nawiązania stosunku pracy[60] (art. 11 kodeksu pracy[61]). Oznacza to, że osoba ponownie zatrudniana w samorządzie terytorialnym może otrzymać umowę o pracę na czas określony. Powodem takiej decyzji mogą być okoliczności leżące po stronie pracownika bądź urzędu.
●Trochę inaczej jest w przypadku osób podejmujących po raz pierwszy pracę w samorządzie terytorialnym. Tutaj ustawodawca nie pozostawił pracodawcy wyboru. Musi to być umowa ograniczona temporalnie. Powstaje jednak pytanie, czy kolejna umowa może być również ograniczona czasowo. Trzeba się tutaj zgodzić ze stanowiskiem, że każda następna umowa o pracę z osobą po raz pierwszy zatrudnioną w samorządzie terytorialnym powinna być nawiązana na czas nieokreślony. Co prawda nie wynika to wyraźnie z u.p.s., to jednak jest "logiczną konsekwencją unormowania zawartego w art. 16 ust. 2"[62]. Sytuacja faktyczna i prawna takich osób jest różna od tych, z którymi pracodawca chociaż może, nie zawiera umowy o pracę na czas nieokreślony.
●Przepisy u.p.s., a także kodeksu pracy nie określają, na jak długi okres można zawrzeć umowę o pracę na czas określony (poza umową zawieraną z osobą podejmującą po raz pierwszy pracę w samorządzie terytorialnym). Judykatura nakazuje, aby takie umowy nie były nadmiernie długie, co może wypaczyć ich istotę. W jednym z wyroków Sąd Najwyższy uznał, że zawarcie długoterminowej umowy o pracę na czas określony (kilka lat) z dopuszczalnością jej wcześniejszego rozwiązania za dwutygodniowym wypowiedzeniem może być kwalifikowane jako obejście przepisów prawa pracy, ich społeczno-gospodarczego przeznaczenia lub zasad współżycia społecznego[63]. Tego problemu nie ma w przypadku osoby podejmującej po raz pierwszy pracę w samorządzie terytorialnym, z którą umowa jest zawierana na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy.
●Pracodawca, decydując się na zawarcie umowy na czas określony z osobą, która nie podejmuje po raz pierwszy pracy w samorządzie terytorialnym, powinien pamiętać, że przez art. 43 ust. 1 u.p.s.[64] zastosowanie znajdzie art. 251 kodeksu pracy. W myśl niego zawarcie kolejnej umowy o pracę na czas określony jest równoznaczne w skutkach prawnych z zawarciem umowy o pracę na czas nieokreślony, jeżeli poprzednio strony dwukrotnie zawarły umowę o pracę na czas określony na następujące po sobie okresy, o ile przerwa między rozwiązaniem poprzedniej a nawiązaniem kolejnej umowy o pracę nie przekroczyła 1 miesiąca. Zastosowanie tego przepisu w odniesieniu do znajdujących się w analogicznej sytuacji członków korpusu służby cywilnej potwierdził w uchwale Sąd Najwyższy[65].
●Jak już wspomniano, ust. 1 komentowanego artykułu przewiduje wprost umowę na zastępstwo. Warunkiem jej zawarcia jest usprawiedliwiona nieobecność pracownika zajmującego dane stanowisko, która może być spowodowana chociażby chorobą czy urlopem macierzyńskim (rodzicielskim).
●Zawarcie takiej umowy nie wymaga przeprowadzenia otwartego i konkurencyjnego naboru. Wystarczy zawarcie umowy, której przedmiotem będzie zastępstwo za innego nieobecnego pracownika[66]. Stanowi o tym art. 12 ust. 2 u.p.s. Czy takie rozwiązanie jest słuszne? Kierując się logiką unormowań zawartych w całym rozdziale 2 u.p.s., należy stwierdzić, że nie. Skoro zasadą jest zatrudnianie na stanowiskach urzędniczych (w tym kierowniczych stanowiskach urzędniczych) w drodze otwartego i konkurencyjnego naboru, co ma zapewnić m.in. rzetelne, profesjonalne i sumienne wykonywanie zadań, to nie powinno się wprowadzać w tym zakresie wyjątku. Stosowanie różnych standardów wobec pracowników zatrudnionych na stanowiskach urzędniczych (w tym kierowniczych stanowiskach urzędniczych), świadczących pracę na podstawie umów o pracę na czas nieokreślony albo określony (którzy zostali wyłonieni w drodze otwartego i konkurencyjnego naboru), oraz pracowników świadczących taką samą pracę na takich samych stanowiskach w oparciu o umowy o pracę na zastępstwo (którzy nie przeszli otwartego i konkurencyjnego naboru), nie znajduje racjonalnego i obiektywnego uzasadnienia. To natomiast, zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, jest przejawem nierównego traktowania[67]. Dlatego postulatem de lege ferenda powinno być uchylenie ust. 2 z art. 12 u.p.s., a tym samym wprowadzenie, na wzór ustawy o służbie cywilnej, obowiązku przeprowadzania otwartego i konkurencyjnego naboru także w przypadku konieczności zatrudnienia pracownika na zastępstwo.
●Za niedopuszczalne należy uznać wcześniejsze zatrudnienie pracownika na podstawie umowy o pracę na zastępstwo, a następnie na czas określony albo nieokreślony z pominięciem trybu przewidzianego w art. 11 ust. 1 u.p.s. Takie postępowanie byłoby próbą obejścia przepisów u.p.s.
●Umowa o pracę na zastępstwo obejmuje okres nieobecności zastępowanego pracownika. W doktrynie istnieje spór odnośnie do tego, co się dzieje w przypadku przedłużenia zastępstwa poza pierwotne ustalenia. Dominujący jest jednak pogląd, że umowa o pracę na zastępstwo trwa tak długo, jak zastępowany pracownik jest nieobecny. Nie mają przy tym znaczenia powody tej usprawiedliwionej nieobecności[68]. Pogląd ten jest zgodny z celem i istotą umów o pracę na zastępstwo.
●Umowa z osobą podejmującą po raz pierwszy pracę na stanowisku urzędniczym (w tym kierowniczym stanowisku urzędniczym) jest zawierana na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy, z możliwością jej wcześniejszego rozwiązania za dwutygodniowym wypowiedzeniem. Mamy tutaj do czynienia z odstępstwem od kodeksowej zasady braku możliwości wcześniejszego rozwiązania umowy o pracę na czas określony, zawartej na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy (art. 33 kodeksu pracy)[69]. Także inaczej niż kodeks pracy u.p.s. nie wymaga zawarcia w umowie klauzuli wprost dopuszczającej wcześniejsze rozwiązanie umowy za dwutygodniowym wypowiedzeniem. Takie postanowienie znajduje się w samej u.p.s.
Pierwsza praca w samorządzie terytorialnym może przekraczać okres sześciu miesięcy w przypadku wskazanym w art. 177 par. 3 kodeksu pracy, gdy zostaje przedłużona do dnia porodu. W świetle tego przepisu umowa o pracę na czas określony, która uległaby rozwiązaniu po upływie trzeciego miesiąca ciąży, ulega przedłużeniu do dnia porodu.
Warto zauważyć, że rygor pierwszej pracy w samorządzie terytorialnym dotyczy wyłącznie stanowisk urzędniczych (w tym kierowniczych stanowisk urzędniczych). Poza tym gronem znajdują się natomiast stanowiska pomocnicze i obsługi, do których odpowiednie zastosowanie znajdą ogólne zasady dotyczące umów na czas nieokreślony i określony (ust. 1 komentowanego artykułu).
●Przez osobę podejmującą po raz pierwszy pracę w samorządzie terytorialnym, zgodnie z ust. 3 art. 16 u.p.s., należy rozumieć osobę, która:
1) nie była wcześniej zatrudniona w jednostkach samorządowych na czas nieokreślony albo określony, dłuższy niż sześć miesięcy,
2) nie odbyła służby przygotowawczej zakończonej zdaniem egzaminu z wynikiem pozytywnym.
Jest to definicja legalna, zakładająca koniunkcję stażu pracy oraz wyniku egzaminu[70].
●Przepisy u.p.s. nie zawierają szczegółowej regulacji dotyczącej umów o pracę. Zatem w zakresie formy, treści i trybu ich zawierania zastosowanie znajdą ogólne przepisy prawa pracy, tj. kodeksu pracy. Podstawą odwołania się do nich będzie jak zawsze w takich przypadkach art. 43 ust. 1 u.p.s.[71].
●Przepisy u.p.s. nie regulują również kwestii zawierania przez pracownika samorządowego (zatrudnionego na stanowisku urzędniczym, w tym kierowniczym stanowisku urzędniczym, pomocniczym i obsługi) kolejnego, równoległego stosunku pracy z tym samym pracodawcą. Kodeks pracy dopuszcza możliwość pozostawania przez pracownika w więcej niż jednym stosunku pracy z tym samym pracodawcą. W takich sytuacjach ważne jest stanowisko Sądu Najwyższego, zdaniem którego z tym samym pracodawcą, w zakresie wykonywania pracy tego samego rodzaju, pracownik może pozostawać tylko w jednym stosunku pracy (może go z nim łączyć tylko jedna umowa)[72]. W innym wyroku Sąd Najwyższy zauważył, że zakład pracy może zawrzeć z własnym pracownikiem dodatkową umowę o pracę, jeżeli będzie to praca innego rodzaju niż dotychczasowa, a wykonywanie jej nie będzie kolidowało z normalnym czasem pracy pracownika[73]. Zasadą powinno być zatem zatrudnianie na jednym stanowisku pracy w ramach jednego stosunku pracy u danego pracodawcy. Wyjątkiem jest natomiast zawieranie drugiej umowy o pracę z tym samym pracodawcą, pod warunkiem że przedmiotem drugiego stosunku pracy będzie wykonywanie zadań o charakterze odmiennym od tych wynikających z pierwszego oraz nie będzie kolidowało z przepisami o czasie pracy, obowiązującymi w samorządzie terytorialnym.
1. Wójt (burmistrz, prezydent miasta), starosta i marszałek województwa mogą zatrudniać osoby na stanowiskach doradców i asystentów odpowiednio w urzędzie gminy, starostwie powiatowym i urzędzie marszałkowskim.
2. Zatrudnienie osób, o których mowa w ust. 1, następuje na czas pełnienia funkcji przez odpowiednio wójta (burmistrza, prezydenta miasta), starostę lub marszałka.
3. Wcześniejsze rozwiązanie umowy o pracę może być dokonane za dwutygodniowym wypowiedzeniem.
4. Liczba zatrudnionych doradców i asystentów nie może przekroczyć:
1) w gminach do 20 000 mieszkańców - 3 osoby;
2) w gminach do 100 000 mieszkańców oraz powiatach - 5 osób;
3) w pozostałych gminach oraz województwach - 7 osób.
●Artykuł reguluje podstawowe zasady zatrudniania szczególnej kategorii pracowników samorządowych, tj. doradców i asystentów. Kategoria ta funkcjonuje poza dwoma głównymi grupami stanowisk, tj. urzędniczych (w tym kierowniczych stanowisk urzędniczych) oraz pomocniczych i obsługi. Należałoby przyjąć, że doradcy to osoby służące swoją wiedzą i doświadczeniem, asystenci natomiast to najbliżsi współpracownicy, wykonujący zadania obsługowo-merytoryczne[74].
●Doradcy i asystenci mogą być zatrudniani wyłącznie w urzędach gmin i miast, a także w starostwach powiatowych i urzędach marszałkowskich. Jest to konsekwencja tego, że mają oni wspomagać pracę wójtów, burmistrzów, prezydentów miast, starostów oraz marszałków województw[75]. Wydaje się, że ustawodawca dosyć nieszczęśliwie posłużył się w ust. 1 komentowanego artykułu stwierdzeniem, że "wójt (burmistrz, prezydent miasta), starosta i marszałek województwa mogą zatrudniać osoby na stanowiskach doradców i asystentów". Z całą pewnością chodziło mu o konkretny urząd, który jest przecież pracodawcą, a nie organ samorządowy, który działa w imieniu urzędu[76].
●Co istotne, zatrudnianie doradców i asystentów nie ma charakteru obligatoryjnego. Wskazuje na to wyraźnie samo brzmienie przepisu, w którym ustawodawca posłużył się wyrazem "mogą". Zatem decyzja w tym zakresie należy wyłącznie do wójta (burmistrza, prezydenta miasta), starosty i marszałka województwa. Jeżeli podejmą taką decyzję, to nie są oni związani trybem otwartego i konkurencyjnego naboru, o którym mowa w art. 11 i nast. u.p.s. Ten dotyczy tylko pracowników zatrudnionych na stanowiskach urzędniczych (w tym kierowniczych stanowiskach urzędniczych).
●Doradcy i asystenci są zatrudniani na podstawie szczególnego rodzaju umowy o pracę. Jest to umowa na czas pełnienia funkcji przez organ samorządowy. Taka umowa o pracę nie jest znana ogólnym przepisom prawa pracy. Ze względu jednak na jej charakter można ją uznać za umowę terminową. Nie oznacza to jednak, że będą miały do niej zastosowanie ogólne przepisy prawa pracy dotyczące umów o pracę na czas określony[77]. Wynika to przede wszystkim z faktu, że jest to umowa w sposób ścisły związana z innym stosunkiem pracy, przez co nie jest samodzielna. Z tych względów niedopuszczalne jest zatrudnianie na stanowiskach doradców i asystentów na innej podstawie niż umowa o pracę na czas pełnienia funkcji. Jeśli się zdarzy, co słusznie podkreśla M. Culepa, "przyjęcie do pracy w charakterze doradcy czy asystenta na zasadzie pracy (działalności) społecznej czy wolontariatu, bez wynagrodzenia, to osoba taka nie może być traktowana jako pracownik samorządowy. Nie jest ona wówczas zatrudniona na podstawie stosunku pracy"[78]. Takie zatrudnianie odbywa się na zupełnie innych zasadach niż przewidziane w u.p.s.
●Logiczną konsekwencją zatrudniania na czas pełnienia funkcji jest stwierdzenie, że umowa taka rozwiązuje się, co nie wynika wprost z komentowanego artykułu, z dniem złożenia przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta), starostę lub marszałka województwa mandatu, a po upływie ich kadencji z dniem objęcia obowiązków przez nowego wójta (burmistrza, prezydenta miasta), starostę lub marszałka województwa. Możliwe jest również rozwiązanie przedmiotowej umowy wcześniej, chociażby w przypadku odwołania wójta (burmistrza, prezydenta miasta) z urzędu w drodze referendum. Z tego powodu przedmiotowa umowa nie musi zawierać granicznej daty dziennej jej trwania. W każdym przypadku taka umowa może być rozwiązana za dwutygodniowym wypowiedzeniem (ust. 3 komentowanego artykułu). Nie jest przy tym wymagane, tak jak przy innych umowach terminowych, wskazywanie przyczyn rozwiązania takiej umowy o pracę.
●Liczba zatrudnionych w danym urzędzie doradców i asystentów jest ograniczona ustawowo. Zależy ona od liczby mieszkańców danego szczebla samorządowego. I tak, w gminach do 20 tys. mieszkańców nie może ona przekroczyć trzech osób, w gminach do 100 tys. mieszkańców oraz powiatach nie może ona być wyższa niż pięć osób, natomiast w pozostałych gminach oraz województwach maksymalny limit to siedem osób. Zatrudnienie większej liczby doradców i asystentów jest sprzeczne z u.p.s., ale nie powoduje sankcji nieważności stosunków pracy z doradcami i asystentami zatrudnionymi ponad ustawowo narzucony limit. "W takiej sytuacji zachodzi jednak przypadek naruszenia prawa przez organ, co uruchamia właściwe środki prawne o charakterze organizacyjnym, politycznym czy finansowo-prawnym (przekroczenie dyscypliny budżetowej)"[79].
●Nie można podzielić poglądu niektórych przedstawicieli doktryny, że doradcy i asystenci mogą być przenoszeni m.in. na stanowiska urzędnicze z pominięciem zewnętrznego naboru[80]. Taką praktykę należy uznać za próbę obejścia art. 11 ust. 1 u.p.s., który wyraźnie stanowi, że nabór kandydatów na wolne stanowiska urzędnicze, w tym kierownicze stanowiska urzędnicze, jest otwarty i konkurencyjny. Żaden inny przepis u.p.s., oprócz art. 12 ust. 2 (dotyczy on pracowników zatrudnianych na podstawie umowy o pracę na zastępstwo), nie dopuszcza wyjątku w tym zakresie.
1. Przed przystąpieniem do wykonywania obowiązków służbowych, z zastrzeżeniem art. 19 ust. 9, pracownik samorządowy zatrudniony na stanowisku urzędniczym, w tym kierowniczym stanowisku urzędniczym, składa w obecności kierownika jednostki lub sekretarza ślubowanie o następującej treści: "Ślubuję uroczyście, że na zajmowanym stanowisku będę służyć państwu polskiemu i wspólnocie samorządowej, przestrzegać porządku prawnego i wykonywać sumiennie powierzone mi zadania". Do treści ślubowania mogą być dodane słowa "Tak mi dopomóż Bóg". Złożenie ślubowania pracownik potwierdza podpisem.
2. Odmowa złożenia ślubowania, o którym mowa w ust. 1, powoduje wygaśnięcie stosunku pracy.
●Artykuł zakreśla obowiązek złożenia ślubowania przed przystąpieniem do wykonywania obowiązków służbowych przez pracowników samorządowych zatrudnionych na stanowisku urzędniczym, w tym kierowniczym stanowisku urzędniczym. Istota aktu ślubowania polega na złożeniu konwencjonalnej - sformalizowanej treścią przepisu - uroczystej deklaracji. Pracownik samorządowy składa ślubowanie publicznie w obecności kierownika lub sekretarza jednostki, gdzie w sposób uroczysty zobowiązuje się pełnić służbę państwu polskiemu i wspólnocie samorządowej oraz przestrzegać porządku prawnego i wykonywać sumiennie powierzone mu zadania. Ze względu na zamieszczenie obowiązku ślubowania w tekście u.p.s. zyskuje ono obok charakteru etycznego - tradycyjnie łączonego z istotą aktu ślubowania - również jurydyczny. Co więcej, odmowa złożenia ślubowania z mocy samego prawa powoduje wygaśnięcie stosunku pracy.
●Akt ślubowania powinien się odbyć przed przystąpieniem do wykonywania obowiązków służbowych. W tym miejscu warto zwrócić uwagę na regulację art. 19 ust. 9 u.p.s., który odnosi się do osób odbywających służbę przygotowawczą[81]. Są one bowiem zwolnione z obowiązku złożenia ślubowania do czasu zdania egzaminu kończącego okres służby przygotowawczej. Rozwiązanie takie podyktowane jest pozycją osób, które dopiero przygotowują się do samodzielnego wykonywania obowiązków nałożonych u.p.s. Innymi słowy, takie osoby nie uzyskały do czasu zakończenia okresu przygotowawczego i zdania egzaminu wymaganego przez u.p.s. statusu. Przedmiotowy obowiązek po zdanym egzaminie i po wyrażeniu woli nawiązania stosunku pracy aktualizuje się dla tych osób w terminie przewidzianym w u.p.s. Jak słusznie zauważa A. Szewc, nie ma też potrzeby składania ślubowania osoba, której proponuje się nowe warunki zatrudnienia na podstawie art. 21 i 23 u.p.s. Jest tak dlatego, że tylko dotychczasowe obowiązki pracownika samorządowego ulegają modyfikacji, natomiast on sam pozostaje w tym samym stosunku pracy[82].
●Zważywszy na brzmienie komentowanego artykułu, nie istnieje możliwość modyfikowania treści aktu ślubowania. Woli zobowiązanego pozostawiono możliwość dodania do już wygłoszonej treści słów: "Tak mi dopomóż Bóg". Można dodać, iż czynność aktu ślubowania jest wobec skutków, jakie łączy z nią ustawodawca, czynnością prawną ad eventum (dla wywołania określonych skutków - przy czym skutki te nie w każdym przypadku muszą nastąpić), zaś podpis - jako potwierdzenie złożenia ślubowania przez pracownika - ma charakter formy czynności prawnej dla celów dowodowych (ad probationem).
1. Dla pracownika, o którym mowa w art. 16 ust. 2, w czasie trwania zawartej z nim umowy o pracę na czas określony organizuje się służbę przygotowawczą, z zastrzeżeniem ust. 5.
2. Decyzję w sprawie skierowania do służby przygotowawczej i jej zakresu podejmuje kierownik jednostki, w której pracownik jest zatrudniony, biorąc pod uwagę poziom przygotowania pracownika do wykonywania obowiązków wynikających z opisu stanowiska oraz na podstawie opinii osoby kierującej komórką organizacyjną, w której pracownik jest zatrudniony.
3. Służba przygotowawcza ma na celu teoretyczne i praktyczne przygotowanie pracownika do należytego wykonywania obowiązków służbowych.
4. Służba przygotowawcza trwa nie dłużej niż 3 miesiące i kończy się egzaminem.
5. Na umotywowany wniosek osoby kierującej komórką organizacyjną, w której pracownik jest zatrudniony, kierownik jednostki może zwolnić z obowiązku odbywania służby przygotowawczej pracownika, którego wiedza lub umiejętności umożliwiają należyte wykonywanie obowiązków służbowych.
6. Pozytywny wynik egzaminu kończącego służbę przygotowawczą jest warunkiem dalszego zatrudnienia pracownika.
7. Zwolnienie, o którym mowa w ust. 5, nie wyłącza stosowania ust. 6.
8. Kierownik jednostki, o której mowa w art. 2, określi, w drodze zarządzenia, szczegółowy sposób przeprowadzania służby przygotowawczej i organizowania egzaminu kończącego tę służbę.
9. Po uzyskaniu pozytywnego wyniku egzaminu, o którym mowa w ust. 6, przed zawarciem nowej umowy o pracę, pracownik składa ślubowanie.
●Zgodnie z komentowanym przepisem dla pracownika samorządowego podejmującego po raz pierwszy pracę na stanowisku urzędniczym, w tym kierowniczym stanowisku urzędniczym, w jednostkach samorządu terytorialnego, w czasie zawartej z nim umowy na czas określony, organizuje się służbę przygotowawczą.
Przez osobę podejmującą po raz pierwszy pracę na stanowisku urzędniczym rozumie się osobę, która nie była wcześniej zatrudniona w jednostkach samorządu terytorialnego na czas nieokreślony albo na czas określony, dłuższy niż sześć miesięcy i nie odbyła służby przygotowawczej zakończonej zdaniem egzaminu z wynikiem pozytywnym[83].
Mając na uwadze powyższe, służby przygotowawczej nie organizuje się dla pracowników zatrudnionych na stanowiskach pomocniczych i obsługi, a także dla pracowników zatrudnionych na podstawie umowy na czas zastępstwa nieobecnego pracownika.
●Służba przygotowawcza ułatwia dokonanie właściwego wyboru pracowników przez pracodawcę, który ponosi ryzyko osobowe związane z zatrudnieniem. Odpowiednie przygotowanie zawodowe i przymioty (właściwości osobiste) pracowników samorządowych stanowią gwarancję prawidłowego wykonywania zadań, które służą społeczności lokalnej oraz państwu. Celem służby przygotowawczej jest więc z jednej strony właściwe przygotowanie do wykonywania zadań stojących przed administracją samorządową, z drugiej zaś - selekcja kadr przed nawiązaniem umowy o pracę na czas nieokreślony, gwarantującej większą stabilizację zatrudnienia[84].
●Decyzja w sprawie skierowania pracownika samorządowego do odbycia służby przygotowawczej lub zwolnienia z odbycia tej służby należy do kierownika jednostki, w której pracownik jest zatrudniony. Decydując o skierowaniu pracownika do odbycia służby przygotowawczej, kierownik jednostki określa także zakres służby przygotowawczej dla danego pracownika. Decyzję tę kierownik jednostki podejmuje, biorąc pod uwagę poziom przygotowania pracownika do wykonywania obowiązków wynikających z opisu stanowiska oraz na podstawie opinii osoby kierującej komórką organizacyjną, w której pracownik jest zatrudniony.
●Służba przygotowawcza ma na celu teoretyczne i praktyczne przygotowanie pracownika do należytego wykonywania obowiązków służbowych. Wprawdzie służba przygotowawcza ma charakter wewnętrzny (organizowana jest przez jednostkę organizacyjną zatrudniającą pracownika), jednak raz odbyta zwalnia pracownika samorządowego z obowiązku jej odbywania w innej jednostce samorządu terytorialnego. Dlatego też powinna służyć przygotowaniu pracownika nie tylko do wykonywania obowiązków służbowych w jednostce organizacyjnej, w której pracownik jest zatrudniony w czasie jej odbywania oraz na zajmowanym w tym czasie stanowisku, ale powinna go przygotowywać do pracy w samorządzie terytorialnym w ogóle.
●Służba przygotowawcza ma na celu przygotowanie pracownika zarówno teoretycznie, jak i praktycznie, zatem jej program powinien być ustalany tak, aby zapewnić pracownikowi odpowiednią ilość zajęć teoretycznych oraz praktycznych. Tematyka zajęć teoretycznych powinna zostać dokładnie określona w programie służby, ze szczególnym uwzględnieniem problematyki związanej z organizacją i funkcjonowaniem samorządu terytorialnego oraz strukturą organizacyjną i zadaniami jednostki organizacyjnej, w której zatrudniony jest pracownik. Zajęcia praktyczne mogą się odbywać w formie warsztatów oraz poprzez wykonywanie pracy w macierzystej oraz innych komórkach organizacyjnych.
●Zgodnie z ust. 4 komentowanego przepisu służba przygotowawcza trwa nie dłużej niż trzy miesiące. Ustawodawca wskazał więc jedynie maksymalny czas trwania służby przygotowawczej. Wprawdzie przepisy nie wskazują wprost, iż kierownik jednostki organizacyjnej decyduje o czasie trwania służby przygotowawczej, jednak przyznanie kompetencji do określenia zakresu służby przygotowawczej należy rozumieć także jako wskazanie jej ram czasowych umożliwiających realizację programu służby przewidzianego dla danego pracownika. Przy ustalaniu długości trwania służby przygotowawczej należy brać pod uwagę specyfikę zarówno danej jednostki, stanowiska pracy, jak i przygotowania samego pracownika[85]. Należy też mieć na uwadze, iż czas trwania służby musi być zaplanowany tak, by umożliwić pracownikowi jej ukończenie, a także złożenie egzaminu przed rozwiązaniem umowy, o której mowa w art. 16 ust. 2 u.p.s.
●Służba przygotowawcza kończy się egzaminem. W u.p.s. nie ma unormowań dotyczących zakresu egzaminu, jego formy oraz ewentualnej procedury odwoławczej od wyniku egzaminu. Kwestie te powinny być uregulowane wewnętrznie w zarządzeniu wydawanym przez kierownika jednostki.
Na umotywowany wniosek osoby kierującej komórką organizacyjną, w której pracownik jest zatrudniony, kierownik jednostki może zwolnić z obowiązku odbywania służby przygotowawczej pracownika, którego wiedza lub umiejętności umożliwiają należyte wykonywanie obowiązków służbowych. Przepis ten pozwala na zwalnianie z obowiązku odbywania służby przygotowawczej w trybie indywidualnych decyzji kierownika jednostki.
Kierownik jednostki organizacyjnej nie jest związany wnioskiem o zwolnienie z obowiązku odbywania służby przygotowawczej, jednakże w przypadku braku takiego umotywowanego wniosku kierownik samorządowej jednostki organizacyjnej nie jest uprawniony samodzielnie do zwolnienia danej osoby z obowiązku odbycia służby przygotowawczej[86].
Ustawodawca nie określił, w jaki sposób następować będzie wykazanie się przez pracownika wiedzą i umiejętnościami. W literaturze prawa pracy przyjmuje się, że w przypadku zwolnienia od odbycia służby przygotowawczej owo "wykazanie się" pracownika wiedzą i umiejętnościami będzie oceniane przez kierownika jednostki w ramach swobodnego uznania. Ocenianie to będzie oparte na szerokim rozeznaniu kierownika jednostki, który powinien wziąć pod uwagę opinie przełożonych co do wykonywania zadań czy też dokumenty potwierdzające przygotowanie teoretyczne oraz praktyczne w poprzednich miejscach pracy. Zwolnienie powinno dotyczyć wyłącznie osób o wysokich kwalifikacjach, które posiadają niekwestionowaną wiedzę, umiejętności oraz doświadczenie zawodowe w zakresie powierzonych im obowiązków służbowych, gdy brak jest uzasadnienia dla odbywania przez nie służby przygotowawczej[87].
PRZYKŁAD
Przesłanki zwolnienia z odbywania służby przygotowawczej
Pracownik skierowany przez kierownika jednostki do odbycia służby przygotowawczej przebywał na długotrwałym zwolnieniu lekarskim (pięć miesięcy). W związku z tym nie zrealizował określonego dla niego programu służby przygotowawczej. Po powrocie do pracy zwrócił się z prośbą do osoby kierującej komórką organizacyjną, w której był zatrudniony, o wystąpienie z wnioskiem do kierownika jednostki organizacyjnej o zwolnienie z obowiązku odbywania służby przygotowawczej. Czy takie rozwiązanie jest dopuszczalne?
Przesłanką uzasadniającą podjęcie decyzji o zwolnieniu może być wyłącznie posiadanie przez pracownika wiedzy i umiejętności umożliwiających należyte wykonywanie obowiązków służbowych, nie zaś brak możliwości zrealizowania programu służby przygotowawczej. Fakt, że pracownik został wcześniej skierowany na służbę przygotowawczą, świadczy o tym, iż w ocenie bezpośredniego przełożonego istniała potrzeba poszerzenia jego wiedzy i umiejętności w określonym zakresie. Do złożenia egzaminu kończącego służbę przygotowawczą uprawnione są wyłącznie osoby, które zostały skierowane do odbycia służby przygotowawczej i zrealizowały program tej służby oraz osoby zwolnione przez kierownika jednostki organizacyjnej z obowiązku odbywania służby przygotowawczej. Pracownik, który został skierowany do odbycia służby przygotowawczej i nie zrealizował jej programu, nie może przystąpić do egzaminu kończącego służbę przygotowawczą.
●Zwolnienie z obowiązku odbywania służby przygotowawczej nie zwalnia z obowiązku zdania egzaminu kończącego służbę przygotowawczą. Zdaniem H. Szewczyk, kierownik jednostki może w sposób indywidualny decydować o zakresie samego egzaminu osób zwolnionych ze służby przygotowawczej, jednakże pod warunkiem, że egzamin w wystarczającym stopniu pozwoli na sprawdzenie, czy osoba zwolniona posiada kompetencje i predyspozycje do wykonywania zadań na powierzonym jej stanowisku służbowym w danej jednostce organizacyjnej. Szczegółowy sposób przeprowadzania takiego egzaminu dla osób zwolnionych ze służby przygotowawczej może być określony przez kierownika samorządowej jednostki organizacyjnej w stosownym zarządzeniu dotyczącym służby przygotowawczej[88].
●Zgodnie z ust. 6 komentowanego artykułu pozytywny wynik egzaminu kończącego służbę przygotowawczą jest warunkiem dalszego zatrudnienia pracownika samorządowego. W tym miejscu należy przypomnieć, iż z pracownikiem zatrudnianym po raz pierwszy na stanowisku urzędniczym w jednostce samorządu terytorialnego zawierana jest umowa na czas określony nie dłuższy niż sześć miesięcy, z możliwością wcześniejszego rozwiązania stosunku pracy za dwutygodniowym wypowiedzeniem. Niezłożenie lub złożenie z wynikiem negatywnym egzaminu kończącego służbę przygotowawczą może mieć dwojaki skutek:
1) pracodawca może wypowiedzieć pracownikowi umowę o pracę z zachowaniem dwutygodniowego okresu wypowiedzenia;
2) umowa ulegnie rozwiązaniu z upływem czasu, na jaki została zawarta.
Brak możliwości dalszego zatrudniania pracownika, który nie legitymuje się złożonym z wynikiem pozytywnym egzaminem kończącym służbę przygotowawczą, nie oznacza konieczności natychmiastowego rozwiązania z tym pracownikiem trwającego stosunku pracy. Umowa o pracę zawarta z takim pracownikiem może trwać do końca okresu, na jaki była zawarta. Decyzja o tym, czy wskazane jest jej wcześniejsze zakończenie w drodze wypowiedzenia, należy do pracodawcy.
W przypadku złożenia egzaminu kończącego służbę przygotowawczą z wynikiem pozytywnym z pracownikiem może zostać zawarta, zależnie od woli stron stosunku pracy, umowa o pracę na czas określony lub na czas nieokreślony[89].
●Wydaje się, iż w świetle przepisów u.p.s. nie ma przeszkód prawnych do zawarcia kolejnej umowy o pracę na czas określony z osobą, która nie złożyła z wynikiem pozytywnym egzaminu kończącego służbę przygotowawczą, z tym że może to być wyłącznie umowa, o której mowa w art. 16 ust. 2 u.p.s. (umowa na czas określony nie dłuższy niż 6 miesięcy, z możliwością wcześniejszego rozwiązania stosunku pracy za dwutygodniowym wypowiedzeniem).
●Zważywszy na brzmienie ust. 6 komentowanego artykułu, należy uznać, iż złożenie w czasie trwania umowy, o której mowa w art. 16 ust. 2 u.p.s., egzaminu kończącego służbę przygotowawczą z wynikiem pozytywnym nie stanowi dla pracownika podstawy do roszczenia o zawarcie z nim kolejnej umowy o pracę. Oznacza to, że kontynuacja zatrudnienia pracownika, który spełnił przesłanki do dalszego zatrudnienia, należy do decyzji pracodawcy. Może on, pomimo uzyskania przez pracownika pozytywnego wyniku egzaminu kończącego służbę przygotowawczą, podjąć decyzję o niezawieraniu z tym pracownikiem kolejnej umowy o pracę po zakończeniu trwającego stosunku pracy, a nawet o wcześniejszym rozwiązaniu trwającej umowy o pracę.
●Szczegółowy sposób przeprowadzania służby przygotowawczej i organizowania egzaminu kończącego tę służbę określa w drodze zarządzenia kierownik jednostki samorządu terytorialnego. Ustawodawca pozostawił mu w tym zakresie dużą dowolność, ponieważ w u.p.s. brak jest wytycznych chociażby w zarysie określających ramy przeprowadzania służby przygotowawczej. Brak jest wskazówek określających zakres merytoryczny służby (wskazania tematów i obszarów merytorycznych, które powinny zostać poruszone) oraz formę jej przeprowadzania (np. wskazania, czy powinna zostać przeprowadzona w formie szkoleń, warsztatów, czy zajęć praktycznych)[90]. Wydaje się, iż wśród kwestii regulowanych zarządzeniem powinny się znaleźć regulacje dotyczące m.in.:
1) procedury kierowania do odbycia służby przygotowawczej oraz ustalania jej zakresu,
2) kryteriów zwolnienia z odbywania służby,
3) sposobu realizacji programu służby: wykłady, warsztaty, samokształcenie itp.,
4) wyznaczania opiekuna dla osoby odbywającej służbę oraz jego obowiązków,
5) określenia zasad realizacji służby w trakcie wykonywania obowiązków służbowych,
6) sposobu monitorowania realizacji programu służby,
7) postępowania w sytuacjach niestandardowych (np. choroba pracownika uniemożliwiająca uczestnictwo w zajęciach przewidzianych dla pracownika w ramach służby),
8) zasad przeprowadzania egzaminu w tym: warunków dopuszczenia do egzaminu, składu komisji przeprowadzającej egzamin, ustalania zakresu egzaminu oraz sposobu przeprowadzania egzaminu, ustalania jego wyników, sposobu i zakresu prowadzenia dokumentacji egzaminu, a także ewentualnej możliwości (lub jej braku) powtórzenia egzaminu lub odwołania się od jego wyniku,
9) zasad ustalania zakresu egzaminu oraz procedury przeprowadzania egzaminu dla pracowników zwolnionych z obowiązku odbycia służby przygotowawczej.
●Ustęp 9 komentowanego artykułu wprowadza wyjątek od zasady wyrażonej w art. 18 ust. 2 u.p.s., zgodnie z którą przed przystąpieniem do wykonywania obowiązków służbowych pracownik samorządowy zatrudniony na stanowisku urzędniczym, w tym kierowniczym stanowisku urzędniczym, składa w obecności kierownika jednostki lub sekretarza ślubowanie. Zgodnie z komentowanym przepisem pracownik zatrudniany na wyżej wskazanych stanowiskach po raz pierwszy (na podstawie umowy, o której mowa w art. 16 ust. 2 u.p.s.) ślubowanie składa po uzyskaniu pozytywnego wyniku egzaminu, kończącego służbę przygotowawczą, przed zawarciem nowej umowy o pracę.
●Odmowa złożenia ślubowania w terminie określonym w ust. 9 komentowanego artykułu niesie ze sobą konsekwencje określone w art. 18 ust. 2 ustawy, tj. powoduje wygaśnięcie stosunku pracy[91].
1. Pracownik samorządowy, który wykazuje inicjatywę pracy i sumiennie wykonuje swoje obowiązki, może zostać przeniesiony na wyższe stanowisko (awans wewnętrzny).
2. Awans wewnętrzny może zostać dokonany jedynie w ramach tej samej grupy stanowisk, o których mowa w art. 4 ust. 2 pkt 1-3.
●Artykuł 20 u.p.s. dotyczy zmiany treści stosunku pracy pracowników samorządowych zatrudnionych na podstawie umowy o pracę (z procedury tej wyłączono pracowników samorządowych zatrudnionych na podstawie wyboru oraz powołania). Konkretnie mówi o awansie wewnętrznym, określanym mianem awansu właściwego (pionowego).
●Awans wewnętrzny umożliwia wykorzystanie potencjału kadrowego jednostek samorządowych oraz zwiększenie efektywności zarządzania zasobami ludzkimi[92]. Zastanawiając się nad celowością takiego rozwiązania, Ł. Pisarczyk zwraca uwagę, że ustawodawca najprawdopodobniej uznał silny pierwiastek konkurencyjności (jego synonimem jest otwarty i konkurencyjny nabór) za niepotrzebny w samorządzie terytorialnym, w którym najistotniejszą wartością jest trwałość i stabilizacja kadr urzędniczych[93]. Zdania tego nie podziela H. Szewczyk, która uważa, że procedury awansu wewnętrznego (naboru wewnętrznego) nie powinno się nadużywać kosztem naboru zewnętrznego (otwartego i konkurencyjnego naboru)[94].
●Awans wewnętrzny zgodnie z art. 20 u.p.s. polega na możliwości przeniesienia umownego pracownika samorządowego na wyższe stanowisko. Jego przesłanką jest odpowiednia postawa pracownika polegająca na:
1) wykazywaniu inicjatywy w pracy oraz
2) umiennym wykonywaniu obowiązków.
Warunki te mają charakter ogólny, a przez to ocenny. Właściwy do dokonania przedmiotowej oceny jest bezpośredni przełożony, a ostatecznie pracodawca. Wydaje się, że pomocna w tym zakresie powinna być ocena okresowa. Pytanie, czy negatywna ocena okresowa może stanowić negatywną przesłankę awansu wewnętrznego. Mając na uwadze jej cel wyartykułowany w art. 27 ust. 3 u.p.s.[95] (ocena okresowa dotyczy wywiązywania się z obowiązków wynikających z zakresu czynności na zajmowanym stanowisku oraz obowiązków określonych w art. 24 i art. 25 ust. 1 u.p.s.), odpowiedź na powyższe pytanie powinna być twierdząca. Podobny wpływ na awans wewnętrzny może mieć chociażby kara porządkowa nałożona na pracownika[96].
Decydując o awansie wewnętrznym, pracodawca powinien mieć na uwadze konieczność równego traktowania wszystkich pracowników. W tym zakresie powinien się kierować wytycznymi Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, który uważa, że dyskryminacją jest zróżnicowane traktowanie osób znajdujących się w takiej samej sytuacji, które nie ma racjonalnego i obiektywnego uzasadnienia. A także odwrotnie, czyli takie samo traktowanie osób znajdujących się w różnych sytuacjach, które także nie ma racjonalnego i obiektywnego uzasadnienia[97]. Zostały one pośrednio wyrażone w ogólnych przepisach prawa pracy.
Przez wyższe stanowisko należy rozumieć takie stanowisko, które jest umiejscowione wyżej w hierarchii stanowisk określonej w akcie wykonawczym do u.p.s. (rozporządzenie Rady Ministrów z 18 marca 2009 r. w sprawie wynagradzania pracowników samorządowych - Dz.U. z 2014 r. poz. 1786)[98].
●Wykładnia literalna komentowanego przepisu prowadzi do jednoznacznego wniosku, że nie ma on charakteru obligatoryjnego. Pracodawca zawsze może skorzystać z trybu przewidzianego w art. 11 ust. 1 u.p.s., tj. otwartego i konkurencyjnego naboru[99].
●Zgodnie z ust. 2 komentowanego artykułu awans wewnętrzny może zostać dokonany jedynie w ramach tej samej grupy stanowisk, o których mowa w art. 4 ust. 2 pkt 1-3 u.p.s. Przepis ten został dodany do u.p.s. na skutek nowelizacji w 2013 r.[100]. Była ona odpowiedzią na wątpliwości, jakie budziło przenoszenie pracowników samorządowych między różnymi grupami stanowisk. Zwłaszcza z grupy stanowisk nieurzędniczych do grupy stanowisk urzędniczych. Przepisy tego wprost nie zabraniały, a praktyka była taka, że przenoszono pracowników między grupami stanowisk różniącymi się wymogami kwalifikacyjnymi. W ten sposób dochodziło do obchodzenia przepisów o otwartym i konkurencyjnym naborze na stanowiska urzędnicze (w tym kierownicze stanowiska urzędnicze)[101]. Z tego powodu ust. 2 art. 20 u.p.s. przesądza, że awans wewnętrzny może zostać dokonany jedynie w ramach tej samej grupy stanowisk, czyli urzędniczych, w tym kierowniczych stanowiskach urzędniczych, doradców i asystentów, pomocniczych i obsługi. Chodzi o to, aby stanowiska urzędnicze sensu generale (w znaczeniu ogólnym), będące stanowiskami urzędniczymi, zajmowały osoby o najwyższych kwalifikacjach. Powyższe oznacza, że nie można dokonać przeniesienia:
1) ze stanowiska doradcy czy asystenta na stanowisko urzędnicze, w tym kierownicze stanowisko urzędnicze,
2) ze stanowiska pomocniczego czy obsługi na stanowisko urzędnicze, w tym kierownicze stanowisko urzędnicze,
3) ze stanowiska doradcy czy asystenta na stanowisko pomocnicze czy obsługi,
4) ze stanowiska pomocniczego czy obsługi na stanowisko doradcy czy asystenta,
Idąc dalej tym tokiem rozumowania, chociaż obiektywnie trudno to uznać za awans, nie jest również możliwe przeniesienie:
1) ze stanowiska urzędniczego, w tym kierowniczego stanowiska urzędniczego, na stanowisko doradcy czy asystenta oraz
2) ze stanowiska urzędniczego, w tym kierowniczego stanowiska urzędniczego, na stanowisko pomocnicze czy obsługi.
●Ustawodawca nie przewidział sankcji za naruszenie ust. 2 art. 20 u.p.s. Wydaje się, że jego skutkiem nie będzie nieskuteczność przeniesienia. Wobec osób winnych naruszenia może być jednak zastosowana odpowiedzialność dyscyplinarna. Ponadto właściwe wydaje się również zastosowanie wypowiedzenia zmieniającego w rozumieniu ogólnych przepisów prawa pracy, które doprowadzi do usunięcia zaistniałej niezgodności z prawem zawartym w u.p.s.[102].
Czy zmiana treści stosunku pracy, o której mowa w komentowanym artykule, jest jednostronną czynnością prawną pracodawcy? Właśnie taki wniosek wynika z dosłownego rozumienia przedmiotowej regulacji. Jednakże w tym przypadku dosłowne rozumienie nie wydaje się właściwe. Trudno sobie wyobrazić, że pracodawca przenosi pracownika na wyższe stanowisko wbrew jego woli. Dlatego należy przyjąć, że awans wewnętrzny odbywa się na zasadzie porozumienia obu stron stosunku pracy. Konieczne jest zatem, aby pracodawca zainicjował, a pracownik zaakceptował awans wewnętrzny. "Przyjęcie założenia, że zmiana stanowiska w wyniku awansu wewnętrznego odbywa się na mocy porozumienia stron, powoduje, że art. 20 komentowanej ustawy przypomina swoim charakterem swego rodzaju normę kompetencyjną, dającą pracodawcy możliwość podejmowania decyzji personalnych dotyczących awansowania pracowników. Jednak uprawnienia tego typu wynikają z ogólnych kompetencji kierowników jednostek organizacyjnych działających w imieniu pracodawców, tym samym komentowany przepis w tym zakresie wydaje się zbędny"[103]. Zaprezentowany na końcu pogląd zasługuje na aprobatę. Awans stanowiskowy powinien być oczywistym elementem każdej ścieżki rozwoju zawodowego.
Fragment uzasadnienia do wyroku Sądu Najwyższego z 24 listopada 2009 r. (sygn. akt II PK 129/09).
"(...) Na wstępie rozważeniu podlegają zarzuty zawarte w drugiej podstawie kasacyjnej. Nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 328 par. 2 k.p.c. w związku z art. 391 par. 1 k.p.c. Przepis art. 328 par. 2 k.p.c. wymienia konstrukcyjne elementy uzasadnienia wyroku i odnosi się do postępowania przed sądem pierwszej instancji, a w postępowaniu odwoławczym stosowany jest odpowiednio. Za utrwalone w orzecznictwie Sądu Najwyższego należy uznać stanowisko, że uzasadnienie wyroku wyjaśnia przyczyny, dla jakich orzeczenie zostało wydane, jest sporządzane już po wydaniu wyroku, a zatem wynik sprawy z reguły nie zależy od tego, jak napisane zostało uzasadnienie i czy zawiera ono wszystkie wymagane elementy. W konsekwencji zarzut naruszenia art. 328 par. 2 k.p.c. w związku z art. 391 par. 1 k.p.c. może być usprawiedliwiony tylko w wyjątkowych okolicznościach, w których treść uzasadnienia orzeczenia Sądu drugiej instancji uniemożliwia całkowicie dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania orzeczenia lub w przypadku zastosowania prawa materialnego do niedostatecznie jasno ustalonego stanu faktycznego (por. między innymi wyroki z dnia 27 czerwca 2001 r., II UKN 446/00, OSNAPiUS 2003, nr 7, poz. 182; z dnia 5 września 2001 r., I PKN 615/00, OSNAPiUS nr 15, poz. 352 oraz z dnia 24 lutego 2006 r., II CSK 136/05, LEX nr 200973, i orzeczenia tam powołane). Takich zaś zarzutów nie sposób postawić zaskarżonemu wyrokowi.
Zarzut naruszenia art. 233 par. 1 k.p.c. w związku z art. 391 par. 1 k.p.c. w wyniku wykroczenia przez sąd drugiej instancji poza granice swobodnej oceny dowodów, uchyla się spod rozważań w postępowaniu kasacyjnym jako dotyczący bezpośrednio oceny dowodów. Zgodnie z art. 398 3 par. 3 k.p.c., podstawą skargi kasacyjnej nie mogą być zarzuty dotyczące ustalenia faktów lub oceny dowodów. Wyklucza to możliwość oparcia skargi kasacyjnej na zarzucie naruszenia art. 233 par. 1 k.p.c., który bezpośrednio i dosłownie dotyczy oceny dowodów (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 marca 2008 r., I PK 244/07, LEX nr 465983).
Natomiast zarzut naruszenia art. 316 par. 1 k.p.c. w związku z art. 391 par. 1 k.p.c. w związku z art. 170 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, wobec przedstawionego poniżej stanowiska Sądu Najwyższego odnośnie do zarzutów naruszenia prawa materialnego.
Nie ulega wątpliwości, że zastępca burmistrza dzielnicy nie jest zastępcą burmistrza w rozumieniu ustawy o pracownikach samorządowych z 1990 r. (obowiązującej w spornym okresie), bowiem nie powołuje go na to stanowisko organ wykonawczy gminy (art. 26 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym) stosownie do treści art. 26a ust. 1 tej ustawy. Jest on natomiast członkiem zarządu dzielnicy, a więc organu wykonawczego dzielnicy, wybranym przez organ uchwałodawczy (stanowiący i kontrolny) dzielnicy - radę dzielnicy (art. 37 ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 6 ustawy o ustroju m.st. Warszawy). W związku z powyższym nawiązanie stosunku pracy z zastępcą burmistrza dzielnicy nie dokonuje się na podstawie powołania, tak jak stanowi to art. 2 pkt 3 ustawy o pracownikach samorządowych. Jego zatrudnienie nastąpić zatem może jedynie na podstawie umowy o pracę i wtedy staje się on «pozostałym» pracownikiem samorządowym w rozumieniu art. 2 pkt 5 tej ustawy. W myśl art. 4 pkt 4 powyższej ustawy czynności w sprawach z zakresu prawa pracy wobec pozostałych pracowników urzędu za pracodawców samorządowych (w tym za urzędy gminy jako urzędy jednostek samorządu terytorialnego), dokonują wójt (burmistrz, prezydent miasta), starosta, marszałek województwa. Przepis ten określa osobę (organ) upoważniony do zawierania umowy o pracę z zastępcą burmistrza dzielnicy. Błędne jest zatem stanowisko Sądu Okręgowego, że stosunek pracy między powodem a pozwanym nawiązał się na skutek uchwały Rady z dnia 27 grudnia 2006 r., która to stanowiła oświadczenie woli pracodawcy. Jedynym skutkiem tej uchwały był wybór powoda do organu wykonawczego dzielnicy, bowiem przepisy prawa ani nie utożsamiają tego wyboru z nawiązaniem stosunku pracy, ani nawet nie kreują obowiązku zawarcia umowy o pracę z zastępcą burmistrza dzielnicy. Niewątpliwie Regulamin Organizacyjny Urzędu m.st. Warszawy oraz regulaminy organizacyjne poszczególnych dzielnic przewidują w swojej strukturze stanowisko zastępcy burmistrza dzielnicy wraz z przypisanymi mu obowiązkami, lecz ich postanowienia nie stanowią źródła prawa pracy w rozumieniu art. 9 par. 1 k.p., bowiem nie określają praw i obowiązków stron stosunku pracy. Jedynie można z nich wywieść zasadę (zwyczaj), że wybrany członek organu wykonawczego dzielnicy - zastępca burmistrza dzielnicy - jest następnie zatrudniany na stanowisku zastępcy burmistrza dzielnicy w Urzędzie m.st. Warszawy, co oczywiście nie może zastąpić zgodnego oświadczenia woli obu stron stosunku pracy. Wyłącznie zatem nawiązanie stosunku pracy na podstawie umowy o pracę przez osobę upoważnioną do dokonywania czynności z zakresu prawa pracy w imieniu pracodawcy samorządowego - urzędu gminy (miasta) - wykreować może stosunek pracy. W istocie zatem Sąd Okręgowy niezgodnie z art. 22 par. 1 k.p. oraz art. 4 pkt 4 ustawy o pracownikach samorządowych przyjął, że uchwała Rady Dzielnicy z dnia 27 grudnia 2006 r. stanowiła «skuteczne» prawnie oświadczenie woli strony pozwanej" w przedmiocie nawiązania stosunku pracy. W konsekwencji - wbrew stanowisku tego Sądu - istotne znaczenie w niniejszej sprawie ma charakter i sposób wykonywania obowiązków przez powoda w spornym okresie oraz reakcja pracodawcy na taki stan rzeczy, aby ustalić czy doszło do nawiązania stosunku pracy w sposób dorozumiany. Z ustalonych elementów stanu faktycznego niniejszej sprawy wynika, że powód nadzorował Wydział Zasobów Lokalowych, Wydział Administracyjno-Gospodarczy, Wydział Informatyki i Wydział Ochrony Środowiska. W ramach tego nadzoru wydawał wiążące polecenia pracownikom tych Wydziałów. Uchwały zarządu, w którym uczestniczył powód były akceptowane i wykonywane przez Urząd m.st. Warszawy. Ponadto brał on udział w posiedzeniach zarządu, udział w podejmowaniu uchwał przez ten organ, uczestniczył w posiedzeniach Rady Dzielnicy i komisji Rady oraz w spotkaniach z mieszkańcami dzielnicy. Prezydent m.st. Warszawy (osoba upoważniona do dokonywania czynności z zakresu prawa pracy w imieniu pracodawcy samorządowego) od początku kwestionował ważność wyboru powoda na stanowisko zastępcy burmistrza i odmówił zawarcia z nim umowy o pracę i nie wypłacał mu wynagrodzenia. Wyjąwszy udział powoda w organach i uchwałach samorządu gminnego, który wynikał z wyboru do zarządu Dzielnicy, a nie z ewentualnego stosunku pracy, pozostałe jego obowiązki mogłyby wskazywać na nawiązanie stosunku pracy per facta concudentia, jeśli ich wykonywanie odbywałoby się za wiedzą i akceptacją pracodawcy. Kwestia ta nie została wyjaśniona przez Sąd Okręgowy wobec tego, że negował on w ogóle konieczność ustalania tej okoliczności, wychodząc z błędnego założenia o skutecznym oświadczeniu woli pracodawcy w postaci uchwały Rady Dzielnicy. Pewne ustalone fakty zdają się jednak zaprzeczać w sposób wyraźny dorozumianemu nawiązaniu stosunku pracy, jak choćby odmowne potraktowanie wniosku powoda o zawarcie umowy o pracę i niewypłacanie mu wynagrodzenia za pracę oraz nieudzielenie upoważnień i pełnomocnictw. Nawiązanie stosunku pracy w sposób dorozumiany wymaga zgodnych oświadczeń woli stron, w tym oświadczenia woli pracodawcy, który «przyjmując» (i wynagradzając) wykonywane przez pracownika obowiązki (mające określoną wartość ekonomiczną) uzewnętrznia w ten sposób swój akt woli. Pełnienie zatem tych obowiązków mimo jednoznacznego i kategorycznego sprzeciwu pracodawcy nie może prowadzić do nawiązania stosunku pracy. Biorąc pod uwagę skomplikowany charakter prawny stosunków w niniejszej sprawie, wynikający ze związania stanowiska pracy u pracodawcy samorządowego z wyborem do pełnienia funkcji w samorządzie gminnym, wnikliwej ocenie podlegać powinno to, dlaczego mimo negatywnego stanowiska prezydenta m.st. Warszawy w kwestii zatrudnienia powoda, miał on możliwość wykonywania określonych obowiązków wynikających ze sfery pracowniczej. Nie wiadomo czy okoliczność tę tłumaczyć należy powstrzymywaniem się od «siłowego» rozwiązania tego problemu z uwagi na wiążącą w spornym okresie uchwałę organu samorządowego, w świetle której powód był ważnie wybranym zastępcą burmistrza dzielnicy, czy też pracodawca - mimo werbalnego sprzeciwu - jednak godził się i akceptował wykonywanie przez powoda pewnej części obowiązków pracowniczych, ze względu na interes Urzędu, przy jednoczesnym wstrzymywaniu się od zapłaty wynagrodzenia za te czynności. Należy bowiem mieć na uwadze, że w spornym okresie moc wiążącą zachowywała uchwała z dnia 27 grudnia 2006 r. o wyborze powoda na stanowisko zastępcy burmistrza Dzielnicy. Wprawdzie Rada m.st. Warszawy uchwałą z dnia 26 kwietnia 2007 r. stwierdziła nieważność tej uchwały, lecz w wyniku wydania w dniu 4 maja 2007 r. rozstrzygnięcia nadzorczego przez Wojewodę Mazowieckiego, stwierdzono nieważność ostatniej uchwały. Zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym stwierdzenie przez organ nadzoru nieważności uchwały lub zarządzenia organu gminy wstrzymuje ich wykonanie z mocy prawa w zakresie objętym stwierdzeniem nieważności, z dniem doręczenia rozstrzygnięcia nadzorczego. Tak więc do dnia rezygnacji powoda z funkcji w zarządzie dzielnicy kontestowana przez prezydenta m. st. Warszawy uchwała legitymizowała udział powoda w organie samorządu gminnego, z czego mogła wynikać niemożność pozbawienia go prawa do obecności w budynku Urzędu i powstrzymania go od udziału w pewnych czynnościach (...)".
Fragment uzasadnienia do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 2 czerwca 2011 r. (sygn. akt IV SA/Gl 419/11).
"(...) Na wstępie zaznaczyć trzeba, iż sądy administracyjne powołane zostały w celu kontroli działań administracji publicznej, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, o czym stanowią przepisy art. 1 par. 1 i art.1 par. 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269), zwanej dalej p.p.s.a. Są zatem także właściwe do kontroli aktów wydawanych przez wojewodów w toku postępowania nadzorczego, przyjmujących postać rozstrzygnięć nadzorczych, jeżeli zainicjowana ona zostanie skutecznie wniesioną skargą. Sądowa ocena poddanego kontroli aktu nadzoru musi przede wszystkim uwzględniać fakt, iż granice możliwości interwencji organów nadzoru są ograniczone, a wyznacza je kryterium legalności, o czym mowa w art. 171 ust. 1 Konstytucji RP, a co powtórzono w ustawie o samorządzie gminnym, w jej art. 85.
Bezspornie wyznacznikiem kryterium legalności jest przepis art. 7 Konstytucji RP stanowiący, że organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa, co wiąże się z zasadą zaufania do Państwa, działającego jako demokratyczne państwo prawa (art. 2 Konstytucji) Oznacza to, iż bez względu na sytuację faktyczną, jaka ma zostać poddana regulacji w formie uchwały organów jednostek samorządu terytorialnego, regulacja ta musi odpowiadać zapisom zawartym nie tylko w ustawie zasadniczej ale także innych ustawach, a także przepisach rangi podustawowej. Przyjęcie poglądu odmiennego, prowadziłoby do niemożliwego do zaakceptowania stanowiska, że organy jednostek samorządu terytorialnego władne są w ramach swego działania odmówić zastosowania powszechnie obowiązującego przepisu prawa.
Odwołując się tu do interpretacji zasady legalizmu w dotychczasowym orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego zauważyć przyjdzie, iż była ona najczęściej wiązana z zakazem domniemania kompetencji organu państwowego, jak też zakazem naruszeń prawa przez ten organ w toku procesu prawotwórczego. «Samoistne» znaczenie reguły zawartej w art. 7 ustawy zasadniczej sprowadzone zostało do dyrektywy interpretacji przepisów kompetencyjnych w sposób ścisły i z odrzuceniem w odniesieniu do organów władzy publicznej zasady - co nie jest zakazane, jest dozwolone (tak w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 27 maja 2002 r., sygn. akt K 20/01, publ. OTK-A 2002 r. z. 3). Zważyć przyjdzie bowiem, iż zakres przedmiotowy samodzielności działania organów samorządu terytorialnego, o czym stanowi art. 163 Konstytucji RP, zawężony został do zadań publicznych nie zastrzeżonych w ustawie zasadniczej lub innych ustawach dla organów innych władz publicznych, a prawotwórcze kompetencje organów samorządu terytorialnego limituje nadto zapis zawarty w art. 94 Konstytucji RP określający, iż organy samorządu terytorialnego oraz terenowe organy administracji rządowej ustanawiają akty prawa miejscowego obowiązujące na obszarze działania tych organów na podstawie i w granicach upoważnień zawartych w ustawie. Podobnie jak w przypadku upoważnienia ustawowego do wydania rozporządzenia, przepis ustawy ustanawiający upoważnienie do wydania aktu prawa miejscowego podlega ścisłej wykładni językowej i nie może prowadzić do objęcia zakresem upoważnienia materii w nim niewymienionych w drodze wykładni celowościowej (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 25 maja 1998 r., sygn. K 19/97, OTK ZU nr 4/1998 r., poz. 48, s. 262).
Przystępując do kontroli aktu nadzoru Wojewody [...] z dnia [...] nr [...] wskazać trzeba także, iż akt ten powinien w sposób jednoznaczny określać przepisy prawa, które zostały naruszone wskutek wydania uchwały organu samorządu terytorialnego, a Wojewoda zobligowany był wnikliwie uzasadnić, w czym upatruje istotność tego naruszenia skutkującą stwierdzenie nieważności. Jakiekolwiek inne kryterium nadzoru sprawowanego przez wojewodę wobec działań organów samorządów terytorialnych niż kryterium legalności pozostawałoby w sprzeczności nie tylko z przywołaną normą rangi konstytucyjnej ale także z zasadą wyrażoną w treści art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jednolity Dz.U. z 2001 r. nr 142 poz. 1591).
Nadto istotnym jest, iż nie każde naruszenie prawa zauważone przez organ nadzoru w ramach sprawowanej kontroli uprawnia go do stwierdzenia nieważności podjętych przez organy samorządu terytorialnego aktów. Na podstawie argumentacji a contrario do postanowień art. 91 ust. 4 przywołanej wyżej ustawy o samorządzie gminnym, stanowiącego, iż w przypadku nieistotnego naruszenia prawa organ nadzoru nie stwierdza nieważności uchwały ograniczając się do wskazania, że uchwałę wydano z naruszeniem prawa, należy przyjąć, że tylko «istotne naruszenie prawa» uchwałą organu gminy oznacza jej nieważność.
Wojewódzki Sąd Administracyjny, wskutek złożonej przez gminę skargi upoważniony jest przeto ocenić, czy w istocie zaskarżona uchwała narusza prawo i czy jest to takie uchybienie, które powinno skutkować stwierdzeniem nieważności aktu jednostki samorządu terytorialnego. W przeciwnym bowiem wypadku kontrolowane rozstrzygnięcie nadzorcze naruszałoby gwarantowaną konstytucyjnie samodzielność gminy i wymagałoby usunięcia z obrotu prawnego, jak akt naruszający prawo.
Wzorcem normatywnym wyznaczającym granice materialne, procesowe i kompetencyjne dla stanowienia przez radę gminy prawa w zakresie objętym zaskarżoną uchwałą jest wskazany w jej podstawie prawnej przepis art. 18 ust. 2 pkt 2 ustawy o z dnia 8 marca 1990 r. oraz art. 8 ust. 2 i art.38 ust. 3 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (Dz.U. z 2008 r. nr 223 poz. 1458 z późn. zm.). Zgodnie z brzmieniem pierwszej z wymienionych norm prawnych do wyłącznej właściwości rady gminy należy ustalanie wynagrodzenia wójta, a przyznanie tej kompetencji radzie gminy powtórzone zostało w art. 8 ust. 2 ustawy o pracownikach samorządowych.
Mając na względzie przywołane unormowania pozostawić musi się poza wszelkimi wątpliwościami kompetencję Rady Gminy Ś. do wydania aktu regulującego wynagrodzenie Wójta Gminy Ś. Spornym w sprawie natomiast stała się denotacja «wynagrodzenia», bowiem Wojewoda [...] wykluczył z desygnatów wchodzących w zakres tego pojęcia odprawę emerytalną wójta, o której mowa w art. 38 ust. 3 ustawy o pracownikach samorządowych.
Przechodząc do rozważań nad słusznością takiego stanowiska organu nadzoru Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał za stosowne ocenić w pierwszej kolejności, czy organ stanowiący gminy uchwalając wysokość odprawy emerytalnej Wójta Gminy Ś. nie wkroczył w materię uregulowaną na poziomie ustawy o pracownikach emerytalnych lub też w kompetencje zastrzeżone w treści art. 37 ust.1 pkt 9 ustawy o pracownikach samorządowych dla Rady Ministrów, a w rezultacie nie uregulował tożsamej, co ustawodawca, względnie organ wykonawczy materii, bez należytego ku temu upoważnienia.
Cytując brzmienie art. 38 ust. 3 ustawy o pracownikach samorządowych zauważyć przyjdzie jednak, iż norma ta określa wyłącznie zasady wymagające konkretyzacji. Powtórzyć tu można przeto za Sądem Najwyższym (por. wyrok z dnia 28 marca 2008 r. sygn. akt II PK 225/07 publ. LEX nr 461651), iż regulacja ustawowa oraz akt właściwego podmiotu określający wysokość odprawy emerytalnej tylko z pozoru wydawać się mogą regulacją tożsamą. Wyrok ten, wydany został na gruncie poprzedniej regulacji prawnej w przedmiocie pracowników samorządowych (ustawa z dnia 20 marca 1990 r., Dz.U. nr 21, poz. 124), w której powierzono Radzie Ministrów ustalenie zasad wynagradzania pracowników samorządowych, nie dokonując tego na poziomie ustawy, jednakże zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego może znaleźć odpowiednie przeniesienie na obecnie obowiązującą regulację ustawową zawartą w treści art. 38.
W rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 18 marca 2009 r. w sprawie wynagradzania pracowników samorządowych (Dz. U. Nr 220 poz. 1721) określono natomiast wyłącznie warunki wypłaty prawa do jednorazowej odprawy w związku z przejściem na emeryturę wskazując w jego par. 9, iż jednorazowa odprawa w związku z przejściem na emeryturę lub rentę z tytułu niezdolności do pracy jest wypłacana w dniu ustania stosunku pracy.
Reasumując uznać trzeba, iż ustawodawca ustalił w treści ustawy o pracownikach samorządowych, a także w wydanym do niej akcie wykonawczym wyłącznie zasady przyznawania, nie ustalając jednak jednoznacznej kwoty odprawy emerytalnej przysługującej pracownikom samorządowym, a w tym wójtom gmin.
Tym samym za słuszne uznać trzeba, iż ustalenie takie, ograniczone wyznaczonymi przez ustawodawcę wskazaniami opisanymi w art. 38 ust. 3 ustawy o pracownikach samorządowych, musi zostać dokonane przez uprawniony podmiot.
Przechodząc do analizy treści art. 8 ust. 2 ustawy o pracownikach samorządowych zauważa się, iż ustawodawca wyznaczył, jako podmiot upoważniony do ustalenia wynagrodzenia wójta gminy - radę gminy, powierzając inne czynności związane ze stosunkiem pracy odpowiednio przewodniczącemu rady gminy i wyznaczonej przez wójta osobie zastępującej lub sekretarzowi gminy. Przepis ten, jako norma kompetencyjna, powinien być zatem interpretowany w sposób ścisły, a w konsekwencji, jako naruszającą zasadę legalizmu musi zostać każda uchwała rady gminy, która wykracza poza materię mieszcząca się w pojęciu «wynagrodzenie».
Pojęcie to występuje w wielu aktach prawnych, a przede wszystkim znaleźć je można w podstawowym akcie regulującym zagadnienia wynagrodzenia pracownika, jakim jest kodeks pracy. W całości systemu prawa nie jest ono jednak zdefiniowane w sposób jednolity. W większości aktów «wynagrodzenie» lub zamiennie użyte «uposażenie» nie posiada definicji nominalnej, a wyłącznie określa się je poprzez wskazanie rodzaju świadczeń wypłacanych na rzecz pracownika przez pracodawcę. Przykładowo w ustawie o Policji w art. 100 przedstawiono, iż uposażenie policjanta składa się z uposażenia zasadniczego i z dodatków do uposażenia, w Karcie Nauczyciela w art. 30 ust. 1. wymieniono, iż wynagrodzenie nauczycieli składa się z wynagrodzenia zasadniczego, dodatków: za wysługę lat, motywacyjnego, funkcyjnego oraz za warunki pracy, wynagrodzenia za godziny ponadwymiarowe i godziny doraźnych zastępstw, nagród i innych świadczeń wynikających ze stosunku pracy, z wyłączeniem świadczeń z zakładowego funduszu świadczeń socjalnych i dodatków socjalnych. Ustawa o Służbie Celnej w art. 145 ust. 2 mówi, iż z tytułu pełnienia służby funkcjonariusz otrzymuje uposażenie i inne świadczenia pieniężne określone w ustawie. Art. 6 par. 5 stawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2002 r. Nr 200, poz. 1679) określa, iż «Do obliczenia wysokości wynagrodzenia pracownika przyjmuje się przysługujące pracownikowi składniki wynagrodzenia i inne świadczenia wynikające ze stosunku pracy, zaliczone według zasad statystyki zatrudnienia i wynagrodzeń określonych przez Główny Urząd Statystyczny do wynagrodzeń osobowych».
W kodeksie pracy, dla celów niedyskryminacji, zdefiniowano wynagrodzenie w art. 18[3]c par. 2 wskazując, iż wynagrodzenie obejmuje wszystkie składniki wynagrodzenia, bez względu na ich nazwę i charakter, a także inne świadczenia związane z pracą, przyznawane pracownikom w formie pieniężnej lub w innej formie niż pieniężna.
Odnosząc się do sposobu przedstawienia pojęcia «wynagrodzenie» w prawie europejskim trzeba zauważyć, iż zdefiniowano je podobnie, jak w art. 18[3]c par. 2 K.p. stwierdzając w art. 141 ust. 2 Traktatu Amsterdamskiego, iż «Do celów niniejszego artykułu przez wynagrodzenie rozumie się zwykłą podstawową lub minimalną płacę albo uposażenie oraz wszystkie inne korzyści w gotówce lub w naturze, otrzymywane przez pracownika bezpośrednio lub pośrednio, z racji zatrudnienia, od pracodawcy». Tak więc w prawie unijnym pojęcie wynagrodzenia zostało ujęte bardzo szeroko.
Wynik powyżej przedstawionej przykładowej analizy wskazuje nadto, iż ustawodawca polski posługując się w różnych aktach prawnych określeniem «wynagrodzenie» definiuje je w sposób zróżnicowany, w zależności od celu danej normy prawnej. Z tych więc względów Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał za konieczne skontrolować, czy na potrzeby ustawy o pracownikach samorządowych legislator uściślił znaczenie użytego w niej wyrażenia «wynagrodzenie». W przypadku określenia, co należy rozumieć przez to pojęcie dla celów niniejszej ustawy, znaczenie takie mieć będzie pierwszeństwo przed innymi, wyznaczonymi w innych aktach prawnych.
Zapisy zawarte w art. 36 ust. 1 i 2 ustawy o pracownikach samorządowych, zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, pozwalają przyjąć, iż wynagrodzenie stosowne do stanowiska, jakie przysługuje pracownikowi samorządowemu, to wynagrodzenie zasadnicze, dodatek za wieloletnią pracę, nagroda jubileuszowa oraz jednorazowa odprawa w związku z przejściem na emeryturę lub rentę z tytułu niezdolności do pracy oraz dodatkowe wynagrodzenie roczne, dodatek funkcyjny nie obejmujący wójta oraz dodatek specjalny przysługujący zarówno pracownikom samorządowym, jak i wójtowi. Powyższe wprost potwierdza, iż wolą ustawodawcy było potraktowanie, jako wynagrodzenie nagrody jubileuszowej i jednorazowej odprawy emerytalnej w związku z przejściem na emeryturę lub rentę z tytułu niezdolności do pracy brzmienie art. 36 ust. 2, ust. 3 i ust. 4 ustawy o pracownikach samorządowych. Stwierdzono tam, iż «wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 2 i 3, oblicza się według zasad obowiązujących przy ustalaniu ekwiwalentu pieniężnego za urlop wypoczynkowy». Rozwiązanie takie nie jest odosobnione, gdyż przykładowo powtórzone zostało w treści art. 28 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 16 września 1982 r. o pracownikach urzędów państwowych (tekst jednolity Dz.U. z 2001 r. nr 86, poz. 953). Jednorazowa odprawa emerytalna również w tym przepisie zdefiniowana została bowiem, jako wynagrodzenie przysługujące pracownikowi urzędu państwowego.
Przypisy
[1] M. Tomaszewska [w:] K.W. Baran, B.M. Ćwiertniak, A. Dubowik, T. Duraj, Z. Góral, D. Książek, W. Perdeus, Ł. Pisarczyk, S. Płażek, J. Stelina, M. Tomaszewska, E. Ura, K. Walczak, "Prawo urzędnicze. Komentarz", Warszawa 2014, s. 525.
[2] W. Muszalski (pod red.), "Kodeks pracy. Komentarz", Warszawa 2011, s. 18.
[3] Ibidem, s. 20.
[4] W. Muszalski (pod red.), op. cit., s. 20.
[5] K.W. Baran (pod red.), "Kodeks pracy. Komentarz", Warszawa 2012, s. 35. Patrz także: M. Tomaszewska, op. cit., s. 526.
[6] Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 16 marca 2007 r., sygn. akt II SA/Wa 2206/06.
[7] Patrz: ustawa z 15 marca 2002 r. o ustroju miasta stołecznego Warszawy (Dz.U. nr 41, poz. 361, ze zm.).
[8] Wyrok Sądu Najwyższego z 24 listopada 2009 r., sygn. akt II PK 129/09.
[9] A. Rycak, "Komentarz do ustawy o pracownikach samorządowych", System Informacji Prawnej LEX.
[10] Wyrok Sądu Najwyższego z 3 grudnia 2010 r., sygn. akt I PK 155/10. Patrz także: postanowienie Sądu Najwyższego z 10 lutego 2009 r., sygn. akt II PK 153/08.
[11] Wyrok Sądu Najwyższego z 20 września 2005 r., sygn. akt II PZ 62/07.
[12] Wyrok Sądu Najwyższego z 8 czerwca 2006 r., sygn. akt II PK 315/05.
[13] M. Tomaszewska, op. cit., s. 528.
[14] A. Rycak [w:] M. Rycak, A. Rycak, J. Stelina, "Ustawa o pracownikach samorządowych. Komentarz", Warszawa 2013, s. 56.
[15] A. Rycak, "Komentarz...".
[16] Ibidem.
[17] T. Mordel, "Co zmienia nowa ustawa o pracownikach samorządowych", "Samorząd Terytorialny", 2009, nr 1-2, s. 53.
[18] A. Rzetecka-Gil, "Ustawa o pracownikach samorządowych. Komentarz", Warszawa 2009, s. 92.
[19] Ibidem.
[20] Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 6 marca 2008 r., sygn. akt II OSK 1835/07.
[21] M. Tomaszewska, op. cit., s. 532.
[22] Więcej na temat rozdziału 4 u.p.s. w dalszej części komentarza.
[23] Więcej na temat rozporządzenia Rady Ministrów z 18 marca 2009 r. w sprawie wynagradzania pracowników samorządowych w dalszej części komentarza.
[24] A. Rycak, "Komentarz...".
[25] Przepis art. 18 par. 1 kodeksu pracy stanowi, że postanowienia umów o pracę oraz innych aktów, na których podstawie powstaje stosunek pracy, nie mogą być mniej korzystne dla pracownika niż przepisy prawa pracy.
[26] A. Rycak, "Komentarz...".
[27] Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 2 czerwca 2011 r., sygn. akt IV SA/Gl 419/11.
[28] A. Rycak, "Komentarz...". Patrz także: A. Rzetecka-Gil, "Ustawa o pracownikach samorządowych. Komentarz", Warszawa 2009, s. 93 i nast., M. Tomaszewska, op. cit., s. 529 i nast.
[29] Wyrok Sądu Najwyższego z 20 czerwca 2001 r., sygn. akt I PKN 488/00 oraz wyrok Naczelnego Sądu Sdministracyjnego z 9 listopada 2004 r., sygn. akt OSK 873/04.
[30] Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 10 stycznia 2006 r., sygn. akt II OSK 424/05.
[31] A. Rzetecka-Gil, op. cit, s. 96.
[32] A. Rycak, "Komentarz...".
[33] E. Ura, "Prawo urzędnicze", Warszawa 2007, s. 11.
[34] M. Graczyk (red.), "Ustawa o służbie cywilnej z komentarzem", Warszawa 2014, s. 53.
[35] M. Graczyk, M. Klasiński, "Nabór do korpusu służby cywilnej. Poradnik dobrej praktyki", Warszawa 2006, s. 19.
[36] Ibidem, s. 19 i nast.
[37] Communication 88/C 72/02: Freedom of movement of workers and access to employment in public service of Member States - Commission action in respect of application of Article 48(4) of the EEC Treaty.
[38] L. Mitrus, "Swoboda przemieszczania się pracowników po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej", Warszawa 2003, s. 239-240.
[39] Ibidem, s. 243.
[40] Wyrok Sądu Rejonowego w Warszawie z 16 listopada 2010 r., sygn. akt VIII P 511/10.
[41] L. Mitrus, op. cit., s. 249.
[42] Raport Najwyższej Izby Kontroli S/08/004 "Nabór na stanowiska urzędnicze w wybranych jednostkach samorządu terytorialnego województwa mazowieckiego" (nr ewid. 154/2008/S/08/004/LWA) oraz P/08/166 "Nabór na stanowiska urzędnicze w wybranych jednostkach samorządu terytorialnego województwa mazowieckiego" (nr ewid. 154a/2008/P/08/166/LZG).
[43] Ibidem.
[44] Ibidem.
[45] Odpowiedź sekretarza stanu w Ministerstwie Spraw Wewnętrznych i Administracji - z upoważnienia ministra - na zapytanie nr 5696, pismo z 18 stycznia 2010 r. (SPS-024-5696/10) przekazujące zapytanie posła na Sejm Rzeczypospolitej Polskiej Kazimierza Gwiazdowskiego z 6 stycznia 2009 r. w sprawie interpretacji przepisów dotyczących awansów pracowników samorządowych. Całość dostępna na stronie http://orka2.sejm.gov.pl/IZ6.nsf/main/1EE0F665.
[46] R. Skwarło, "Nowe zasady naboru", "Wspólnota" 2005, nr 1, s. 14.
[47] A. Szewc, "Komentarz do ustawy o pracownikach samorządowych", System Informacji Prawnej LEGALIS.
[48] A. Piskorz-Ryń, I. Ślęczkowska, "Ustawa o pracownikach samorządowych. Komentarz", Warszawa 2009, s. 78.
[49] B.M. Ćwiertniak, D. Książek, "Prawo urzędnicze. Komentarz", System Informacji Prawnej LEX.
[50] Ibidem.
[51] Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 5 czerwca 2007 r., sygn. akt II SA/Wa 8/07.
[52] Strona internetowa Departamentu Służby Cywilnej Kancelarii Prezesa Rady Ministrów: https://dsc.kprm.gov.pl/nabor-w-sluzbie-cywilnej#12.
[53] Strona internetowa Departamentu Służby Cywilnej Kancelarii Prezesa Rady Ministrów: https://dsc.kprm.gov.pl/niepelnosprawni-w-naborach-do-korpusu-sluzby-cywilnej.
[54] J. Jagielski, K. Rączka, "Komentarz do ustawy o służbie cywilnej", Warszawa 2001, s. 191.
[55] Strona internetowa Departamentu Służby Cywilnej Kancelarii Prezesa Rady Ministrów: http://dsc.kprm.gov.pl/nabor-do-sluzby-cywilnej.
[56] W. Drobny, M. Mazuryk, P. Zuzankiewicz, "Ustawa o służbie cywilnej. Komentarz", Warszawa 2010, s. 197.
[57] Por. M. Graczyk (red.), op. cit., s. 133.
[58] J. Stelina, "Komentarz do ustawy o pracownikach samorządowych", System Informacji Prawnej LEX.
[59] Uchwała Sądu Najwyższego z 18 listopada 2004 r., sygn. akt II PZP 10/04.
[60] M. Tomaszewska, op. cit., s. 562.
[61] Art. 11 kodeksu pracy stanowi, że nawiązanie stosunku pracy oraz ustalenie warunków pracy i płacy, bez względu na podstawę prawną tego stosunku, wymaga zgodnego oświadczenia woli pracodawcy i pracownika.
[62] J. Stelina, op. cit.
[63] Wyrok Sądu Najwyższego z 7 września 2005 r., sygn. akt II PK294/04.
[64] Więcej na temat art. 43 ust. 1 u.p.s. w dalszej części komentarza.
[65] Uchwała Sądu Najwyższego z 18 listopada 2004 r., sygn. akt II PZP 10/04.
[66] M. Tomaszewska, op. cit., s. 563.
[67] M.A. Nowicki, "Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka 1996" [w:] "Biuletyn Centrum Europejskiego Uniwersytetu Warszawskiego i Ośrodka Informacji i Dokumentacji Rady Europy"), nr 5/96, Warszawa 1997, s. 178 i nast.
[68] M. Tomaszewska, op. cit., s. 564. Por.: M. Gersdorf [w:] M. Gersdorf, K. Rączka, M. Raczkowski, "Kodeks pracy. Komentarz", Warszawa 2010, s. 193.
[69] Przepis art. 33 kodeksu pracy stanowi, że przy zawieraniu umowy o pracę na czas określony, dłuższy niż 6 miesięcy, strony mogą przewidzieć dopuszczalność wcześniejszego rozwiązania tej umowy za dwutygodniowym wypowiedzeniem.
[70] M. Tomaszewska, op. cit., s. 561.
[71] Więcej na temat art. 43 ust. 1 u.p.s. w dalszej części komentarza.
[72] Wyrok Sądu Najwyższego z 13 marca 1997 r., sygn. akt I PKN 43/97.
[73] Wyrok Sądu Najwyższego z 8 stycznia 1981 r., sygn. akt II URN 186/80.
[74] J. Stelina, op. cit.
[75] M. Culepa, "Zatrudnianie na stanowiskach doradców i asystentów", System Informacji Prawnej LEX.
[76] J. Stelina, op. cit.
[77] Inaczej patrz: M. Tomaszewska, op. cit., s. 566-567.
[78] M. Culepa, op. cit.
[79] J. Stelina, op. cit.
[80] Ibidem. Patrz także: A. Rzetecka-Gil, op. cit., s. 140 i nast.
[81] Więcej na temat art. 19 ust. 9 u.p.s. w dalszej części komentarza.
[82] A. Szewc, op. cit. Odmiennie: R. Skwarło, op. cit. s. 16.
[83] Pismo Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z 6 sierpnia 2009 r. (BMK-0660-e:1693/2009/PO), System Informacji Prawnej LEX. Więcej na ten temat patrz: art. 16 ust. 2 u.p.s.
[84] H. Szewczyk, "Służba przygotowawcza w samorządzie terytorialnym", System Informacji Prawnej LEX.
[85] J. Stelina, op. cit.
[86] H. Szewczyk, op. cit.
[87] Ibidem.
[88] Ibidem.
[89] Więcej na ten temat patrz: art. 16 u.p.s.
[90] P. Zuzankiewicz, "Komentarz do ustawy o pracownikach samorządowych", System Informacji prawnej LEX.
[91] Więcej na ten temat patrz: art. 18 u.p.s.
[92] Ł. Pisarczyk, [w:] K.W. Baran, B.M. Ćwiertniak, A. Dubowik, T. Duraj, Z. Góral, D. Książek, W. Perdeus, S. Płażek, J. Stelina, M. Tomaszewska, E. Ura, K. Walczak, "Prawo urzędnicze. Komentarz", Warszawa 2014, s. 570 i nast.
[93] Ibidem.
[94] H. Szewczyk, "Zmiana treści umownego stosunku pracy w samorządzie terytorialnym (nabór wewnętrzny) - zagadnienia ogólne, awans wewnętrzny, zlecenie pracownikowi czasowego wykonywania innej pracy", System Informacji Prawnej LEX.
[95] Więcej na temat art. 27 u.p.s. w dalszej części komentarza.
[96] J. Stelina, op. cit.
[97] M. A. Nowicki, op. cit., s. 178 i nast.
[98] Więcej na temat rozporządzenia Rady Ministrów z 18 marca 2009 r. w sprawie wynagradzania pracowników samorządowych w dalszej części komentarza.
[99] A. Dubowik, Ł. Pisarczyk, "Prawo urzędnicze", Warszawa 2011, s. 122.
[100] Ustawa z 10 maja 2013 r. o zmianie ustawy o pracownikach samorządowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 645).
[101] S. Płażek, "Wstępna ocena ustawy z 10 maja 2013 r. o zmianie ustawy o pracownikach samorządowych oraz niektórych innych ustaw" [w:] "Służba publiczna. Stan obecny, wyzwania i oczekiwania", Warszawa 2013, s. 193.
[102] J. Stelina, op. cit.
[103] Ibidem.
Materiał chroniony prawem autorskim - wszelkie prawa zastrzeżone.
Dalsze rozpowszechnianie artykułu za zgodą wydawcy INFOR PL S.A. Kup licencję.
Wpisz adres e-mail wybranej osoby, a my wyślemy jej bezpłatny dostęp do tego artykułu