Sąd poszerza zakres możliwych odwołań poniżej progów

Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 tej ustawy odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:

● wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę,

● określenia warunków udziału w postępowaniu,

● wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,

● odrzucenia oferty odwołującego,

● opisu przedmiotu zamówienia,

● wyboru najkorzystniejszej oferty.

Wskazany powyżej katalog został ustalony nowelizacją ustawy p.z.p. z 22 czerwca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020).

Kontrowersja jest istotna

W ocenie prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie wyżej zacytowanego katalogu przesłanek w postępowaniu poniżej progów unijnych zaskarżeniu do Krajowej Izby Odwoławczej podlegają wszystkie zachowania zamawiającego w ramach badania i oceny ofert prowadzące do wadliwego, niezgodnego z przepisami ustawy p.z.p. wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego zamawiający zobowiązany był wykluczyć, a także odrzucenia oferty, która winna była zostać przez niego odrzucona.

Powyższe stanowisko kontestowane jest jednak przez składy orzekające Krajowej Izby Odwoławczej.

W ocenie KIO analiza treści obowiązującego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy - Prawo zamówień publicznych i użycia w nim sformułowania "czynność wyboru najkorzystniejszej oferty" prowadzi do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania i zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia opracowanej dla udzielanego zamówienia publicznego. W ocenie KIO za takim rozumieniem przepisu przemawia wykładania językowa art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy p.z.p. Ustawodawca zdecydował się wprowadzić nową przesłankę, zgodnie z którą w postępowaniach podprogowych odwołanie ma przysługiwać także wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak nie zostały określone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i pkt 4, zgodnie z którymi odwołanie ma przysługiwać wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego lub wykluczenia odwołującego z postępowania. Nie ma więc zdaniem KIO podstaw do domniemania, że "czynność wyboru najkorzystniejszej oferty" obejmuje również zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania innych wykonawców lub zaniechanie odrzucenia ich ofert. Nie jest to konieczne dla interpretacji przesłanki określonej w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy p.z.p., która to przesłanka ma określony zakres zastosowania, służy mianowicie zakwestionowaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza, gdyż nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 ustawy p.z.p.

W swoim stanowisku składy orzekające KIO zwracają uwagę, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych ma charakter wyjątku od zasady. W przeciwieństwie do postępowań powyżej progów unijnych (określonych w art. 11 ust. 8 ustawy p.z.p.) w przypadku postępowań poniżej tego progu zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy świadczy użyte w art. 180 ust. 2 publicznych słowo "wyłącznie", co oznacza, że przesłanki uprawniające do wniesienia odwołania są wymienione enumeratywnie. Treść przepisu wskazuje, zdaniem KIO, że w wyniku nowelizacji z 22 czerwca 2016 r. nie zniesiono różnic przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej w postępowaniach tak poniżej, jak i powyżej progów unijnych. Zdecydowano jedynie o poszerzeniu katalogu przesłanek umożliwiających wniesienie odwołania w postępowaniach poniżej progów unijnych. W wyrażanym stanowisku KIO konkluduje, że skoro katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal, ma charakter wyjątku od zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco.

Sąd zgadza się z prezesem

Dążąc do zgodnego z obowiązującym stanem prawnym stosowania przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, prezes Urzędu Zamówień Publicznych wnosi do właściwych sądów okręgowych skargi na postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej o odrzuceniu odwołania w postępowaniu poniżej progów unijnych wnoszonego na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy p.z.p.

W wyroku z 21 grudnia 2016 r. (sygn. akt IX Ga 502/16) Sąd Okręgowy w Lublinie w sprawie ze skargi na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 15 września 2016 r. (sygn. akt: KIO 1674/16) podzielił stanowisko prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odnośnie do interpretacji normy wyrażonej w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Sąd wskazał na dokonaną przez skład orzekający KIO w zaskarżonym wyroku błędną wykładnię przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy p.z.p. polegającą na niewłaściwym ustaleniu, iż pojęcie "wybór najkorzystniejszej oferty" oznacza wyłącznie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert, czego konsekwencją było uznanie, że w postępowaniach o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy p.z.p. od wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę, który winien był zostać wykluczony z udziału w postępowaniu lub którego oferta winna była zostać odrzucona, odwołanie nie przysługuje.

Jak wynika z motywów ustawy, przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy p.z.p. dodano, by w postępowaniach podprogowych istniały podstawy do odwołania się i kontroli od najbardziej istotnych decyzji w toku postępowania o zamówienie publiczne.

Sąd Okręgowy w Lublinie w wyżej wskazanym wyroku zwrócił uwagę, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jest ukoronowaniem wielu czynności i działań lub zaniechań i to ta końcowa czynność w łańcuchu decyzyjnym podlega odwołaniu. W świetle wykładni celowościowej nie ma znaczenia, jaki element procesu decyzyjnego wcześniej był wadliwy. Przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy - Prawo zamówień publicznych w żaden sposób nie wartościuje czy też nie uzależnia dopuszczalności odwołania od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

Ani wykładnia językowa, ani celowościowa analizowanego przepisu nie dają podstaw do wartościowania i oceny podstaw do wyboru oferty najkorzystniejszej. U podstaw takiej decyzji może leżeć każde zdarzenie niezgodne z prawem, a odwołanie jest dopuszczalne wbrew stanowisku KIO.

Sposób interpretacji zaprezentowany przez KIO zakłada dodanie językowo pewnych przesłanek w przepisie, zawężających zakres dopuszczalności odwołania, które w przepisie nie występują - to jest wprowadzenie pozatekstowego kryterium "niedokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia". Jest to w ocenie sądu wprowadzenie nowych nieistniejących przesłanek ustawowych, prowadzących do znacznego zawężenia podstaw do odwołania w postępowaniach poniżej progów unijnych, co skutkowałoby odrzuceniem odwołania i brakiem możliwości kontroli decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Tymczasem celem ustawodawcy było rozszerzenie podstaw do składania odwołań w postępowaniach poniżej progów unijnych. Wartościowanie przyczyn, u których podstaw leży sprzeczna z prawem decyzja o wyborze najkorzystniejszej oferty, leży w sprzeczności z celem ustawodawcy wyrażonym w nowelizacji. Nie można wybrać najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu w świetle obowiązujących przepisów ustawy p.z.p., i wyłączyć możliwość odwołania na podstawie takiej przyczyny.

W konsekwencji wykonawca ma prawo wnieść odwołanie na zaniechanie zamawiającego dotyczące wykluczenia konkurencyjnego wykonawcy oraz zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą.

@RY1@i02/2017/097/i02.2017.097.21100010b.801.jpg@RY2@

Edyta Partyn