Zapowiada się gorące lato dla biur podróży. UFG: nie będzie taryfy ulgowej

Ponad 600 wezwań do spóźnialskich. Czas na ich reakcję

Co piąte biuro podróży nie wypełnia obowiązków związanych ze składaniem co miesiąc deklaracji związanych z opłacaniem składek na Turystyczny Fundusz Gwarancyjny. Informowaliśmy o tym przed kilkoma tygodniami na łamach DGP ("Będzie czystka w turystycznej branży. Sama jest temu winna", DGP nr 70 z 10 kwietnia 2017 r.).

Stanowisko Ministerstwa Sportu i Turystyki z 10 maja 2017 r.

W ostatnim tygodniu kwietnia zostało wysłanych przez UFG 618 wezwań do złożenia zaległych deklaracji oraz opłacenia stosownej składki. Zgodnie z obowiązującymi przepisami wezwania zostały wysłane do wiadomości właściwych marszałków województw. Obecnie UFG oczekuje na zwrotne potwierdzenia odbioru wezwań przez przedsiębiorców. W przypadku stwierdzenia braku reakcji przedsiębiorcy na wezwanie w terminie 7 dni od otrzymania pisma przez przedsiębiorcę zostanie złożony przez UFG wniosek do marszałka województwa o wykreślenie tego podmiotu z rejestru organizatorów turystyki i pośredników turystycznych - z zakazem prowadzenia działalności na okres 3 lat. UFG sygnalizuje, że obecnie odnotowuje zwiększoną liczbę telefonów i e-maili od przedsiębiorców, którzy otrzymali wezwania. Należy oczekiwać, że w związku z tym, iż zaległe deklaracje można składać jedynie w postaci papierowej, będą one wpływały do UFG jeszcze przez około dwa tygodnie.

Wszczęcia pierwszych postępowań w stosunku do podmiotów, które nie wywiązały się z obowiązków w stosunku do Turystycznego Funduszu Gwarancyjnego, można będzie spodziewać się w najbliższych tygodniach. Zarówno marszałkowie województw, jak i MSiT dokonują planowych kontroli organizatorów turystyki i pośredników turystycznych w zakresie wywiązywania się z obowiązków wynikających z ustawy o usługach turystycznych, w tym dotyczących składania formularzy i odprowadzania składek do UFG.

Wykreślenie z rejestru nie zwalnia wykreślonych podmiotów z obowiązku realizacji zobowiązań o charakterze cywilnoprawnym. Na wykreślonych organizatorach turystyki i pośrednikach turystycznych spoczywa obowiązek wywiązania się ze wszystkich umów podpisanych z klientami do dnia wykreślenia.

rzecznik prasowy

Powstały w 2016 r. Turystyczny Fundusz Gwarancyjny ma pokrywać ewentualne szkody turystów powstałe po upadłości biur podróży. Touroperatorzy mają do niego co miesiąc składać deklaracje o działalności i wpłacać składki za każdego klienta, który kupił wycieczkę zagraniczną (10-15 zł).

- Branżowcy bardzo swobodnie traktują ten obowiązek albo zwyczajnie o nim nie wiedzą - przyznaje Ryszard Centarski, prezes Holiday Travel sp. z o.o.

W Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym, w ramach którego prowadzony jest TFG, dziś wre jak w ulu. Jeszcze do niedawna fundusz wstrzymywał się od karania niezdyscyplinowanych touroperatorów. Ale okres ulgowy się skończył. UFG zaczyna wykorzystywać narzędzia, w jakie go wyposażono w celu wyegzekwowania obowiązku. Zaczyna od wezwania przedsiębiorców do uzupełnienia braków w ciągu 14 dni. W przypadku braku reakcji będzie mógł złożyć wniosek o wykreślenie tych podmiotów z rejestru i zakaz działalności na trzy lata.

Aleksandra Biały, rzecznik prasowy UFG, mówi, że procedura egzekwowania zaległych deklaracji już trwa, ale jeszcze nie złożono żadnego wniosku o wykreślenie na podstawie nowych przepisów.

Na podstawie danych z systemu TFG oraz informacji od marszałków województw stworzona została lista touroperatorów, którzy nie złożyli dotychczas żadnej deklaracji do TFG, a są zarejestrowani w Centralnej Ewidencji Organizatorów Turystyki i Pośredników Turystycznych (CEOTiPT). Znalazło się na niej ok. 4 tys. podmiotów. Jeszcze w grudniu aż 30 proc. zaniedbało obowiązek, w kwietniu statystyki nieco się poprawiły, ale wciąż kilkaset firm nie przesłało deklaracji.

- W ostatnim tygodniu kwietnia wysłaliśmy do nich ponad 600 wezwań do złożenia zaległych deklaracji oraz opłacenia stosownej składki - informuje przedstawicielka UFG. Pisma skierowane zostały również do wiadomości właściwych marszałków województw.

Efekt? Popłoch i przerażenie wśród touroperatorów. W UFG rozdzwoniły się telefony.

- Odnotowujemy zwiększoną liczbę telefonów i e-maili od przedsiębiorców, do których trafiły nasze wezwania. W większości przypadków tłumaczą się oni niewiedzą o nowych obowiązkach lub niezrozumieniem nowych przepisów. W związku z tym, że zaległe deklaracje można składać do UFG jedynie w postaci papierowej, spodziewamy się, iż będą one wpływały do funduszu jeszcze przez pewien czas - przewiduje Aleksandra Biały.

Dodaje, że dopiero po zakończeniu opisanej procedury i stwierdzeniu braku reakcji przedsiębiorcy na wezwania UFG zostanie podjęty krok ostateczny. Wtedy złożony zostanie wniosek do marszałka województwa o wykreślenie danego biura podróży z rejestru organizatorów turystyki i pośredników turystycznych z zakazem prowadzenia działalności przez trzy lata.

Przedstawicielka UFG przypomina, że tylko część wpisanych do rejestru przedsiębiorców nie jest zobowiązana do złożenia deklaracji - ci, którzy zawiesili swoją działalność gospodarczą lub zakończyli jej prowadzenie. Wielu z nich nie dopełnia jednak ustawowego obowiązku poinformowania marszałka województwa o zawieszeniu działalności lub nie składa wniosku o wykreślenie z rejestru działalności regulowanej.

@RY1@i02/2017/091/i02.2017.091.183001600.801.jpg@RY2@

Jakub Styczyński

jakub.styczynski@infor.pl

@JakubStyczynski

Po co TFG i kto powinien składać deklaracje

Obowiązek składania deklaracji zaskoczył wielu przedsiębiorców. Wiedza o nowych obowiązkach po prostu do nich nie dotarła. Tak tłumaczy się często fakt, że ogromna rzesza firm deklaracji do tej pory nie złożyła

Ustawa z 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 187 ze zm.; dalej: u.u.t.) definiuje Turystyczny Fundusz Gwarancyjny jako wyodrębniony rachunek w Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym, na którym gromadzone są środki funduszu. Środki te pochodzą głównie z wpłat przedsiębiorców, jednak ich źródłem mogą być także odsetki od środków pieniężnych gromadzonych na przedmiotowym rachunku bankowym, przychody z lokat środków funduszu, środki uzyskane przez UFG z pożyczek i kredytów czy też inne wpływy. Sam TFG nie ma osobowości prawnej, stanowi dodatkowe zabezpieczenie finansowe w przypadku niewypłacalności touroperatorów. Jego głównym celem jest umożliwienie jak najsprawniejszego zwrotu funduszów klientom niewypłacalnego organizatora turystyki lub pośrednika turystycznego.

W praktyce na mocy znowelizowanych, obowiązujących od 26 listopada 2016 r. przepisów organizatorzy turystyki oraz pośrednicy turystyczni zobowiązani są do odprowadzania składek na rzecz TFG. Składki te liczone są od każdego uczestnika imprezy turystycznej, a ich wysokość maksymalnie wynosi 30 zł od klienta. Wysokość składek uzależniona jest od miejsca realizacji imprezy turystycznej i rodzaju zapewnianego środka transportu oraz potrzeb finansowych funduszu związanych z realizacją zadań wynikających z ustawy.

W przypadku niewypłacalności organizatora turystyki lub pośrednika turystycznego środki zebrane na funduszu wykorzystane zostaną na koszty powrotu klientów z imprezy turystycznej do miejsca wyjazdu. Ze środków TFG muszą też zostać zwrócone koszty poniesione przez klientów, jeżeli impreza turystyczna nie odbędzie się wcale. Fundusz zapewni również zwrot części wpłat odpowiadającej części imprezy, która nie zostanie zrealizowana.

@RY1@i02/2017/091/i02.2017.091.183001600.802.jpg@RY2@

Firmy nie wypełniają obowiązków

Podmioty obowiązane do naliczania i przekazywania składek na fundusz obliczają kwotę należną z tytułu składki na rzecz funduszu za okres jednego miesiąca, przekazują tę kwotę, a także składają deklaracje, zawierające wyliczenie wysokości należnej składki do TFG, bez wezwania. Powyższym obowiązkom organizator turystyki i pośrednik turystyczny jest zobowiązany zadośćuczynić do 21. dnia każdego miesiąca za miesiąc poprzedni.

Dwa filary dla dobra turystów

Warto podkreślić, że TFG nie jest jedynym filarem zabezpieczenia finansowego organizatorów turystyki, a stanowi w zasadzie zabezpieczenie dodatkowe. Środki pochodzące z TFG mogą być bowiem wykorzystywane jedynie w sytuacji, w której zabezpieczenie pochodzące z I filaru zostanie w całości wyczerpane.

RAMKA 1

Gwarancje dodatkowym zabezpieczeniem

Przepisy ustawy o usługach turystycznych wprost określają obowiązki organizatora turystyki i pośrednika turystycznego, jakie ustawa nakłada na nich w razie ich niewypłacalności. W takiej sytuacji są oni bowiem zobowiązani do pokrycia kosztów powrotu z imprezy turystycznej do miejsca wyjazdu lub planowanego powrotu z imprezy turystycznej. Nadto touroperatorzy zobligowani są do zapewnienia klientom zwrotu wpłat wniesionych tytułem zapłaty za imprezę turystyczną, w wypadku gdy z przyczyn dotyczących organizatora turystyki lub pośrednika turystycznego oraz osób, które działają w ich imieniu, impreza turystyczna nie została lub nie zostanie zrealizowana, a także do zapewnienia klientom zwrotu części wpłat wniesionych tytułem zapłaty za imprezę turystyczną odpowiadającą części imprezy turystycznej, która nie została lub nie zostanie zrealizowana.

Aby zagwarantować klientom zwrot opłat w przypadku swojej niewypłacalności, organizator turystyki i pośrednik turystyczny mają obowiązek zawarcia umowy gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej lub zawarcia umowy ubezpieczenia na rzecz klientów, a jeżeli podmiot wykonuje usługi turystyczne wyłącznie na terenie kraju i złoży właściwemu marszałkowi województwa oświadczenie o przyjmowaniu wpłat na rachunek powierniczy - powinien przyjmować wpłaty klientów wyłącznie na rachunek powierniczy.

Pod pojęciem I filaru kryją się zabezpieczenia w postaci umowy gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, umowy ubezpieczenia na rzecz klientów lub przyjmowania wpłat klientów na rachunek powierniczy, przy czym ostatnia forma zabezpieczenia obejmuje podmioty wykonujące usługi turystyczne wyłącznie na terenie kraju.

Warto wskazać, że powyższe umowy oraz oświadczenie o przyjmowaniu wpłat na rachunek powierniczy stanowią załączniki do wniosku o wpis do rejestru organizatorów turystyki i pośredników turystycznych. Tym samym brak umów uniemożliwia wpis do rejestru. Obowiązek zawarcia umów gwarancji jest przewidziany także w ustawie o usługach turystycznych, a stawki minimalne sumy gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej albo obowiązkowego ubezpieczenia na rzecz klientów są określone przez Ministerstwo Rozwoju.

Uzasadnienie nowelizacji ustawy

Biorąc pod uwagę, że w chwili wejścia w życie nowelizacji ustawy o usługach turystycznych istniały już zabezpieczenia finansowe - takie jak gwarancja ubezpieczeniowa, gwarancja bankowa oraz przyjmowanie wpłat na rachunek powierniczy - powstaje pytanie, jakie jest uzasadnienie dla wprowadzenia kolejnego zabezpieczenia. Otóż w praktyce okazało się, że środki finansowe pochodzące z I filaru w wielu przypadkach nie wystarczały nawet na powrót turystów do miejsca wyjazdu. A klienci niewypłacalnych organizatorów turystyki i pośredników turystycznych często otrzymywali zwrot jedynie niewielkiej części tego, co wpłacili na poczet nieudanej wycieczki. Sam proces zwrotu trwał zaś nawet do 2 lat. Dla przykładu można wskazać, że niektórzy klienci Alfa Star SA, która 29 sierpnia 2015 r. poinformowała urząd marszałkowski o utracie płynności finansowej i zaprzestaniu realizowania oraz dalszej sprzedaży oferty turystycznej, do dziś nie otrzymali wypłaty z gwarancji ubezpieczeniowej (ostatnio 24 kwietnia 2017 r. Urząd Marszałkowski Województwa Mazowieckiego w Warszawie informował o sporządzaniu kolejnej, ale nie ostatniej, listy wypłat z tytułu imprez całkowicie niezrealizowanych).

Problem został dostrzeżony także w orzecznictwie Sądu Najwyższego. Przykładowo w uzasadnieniu wyroku z 15 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt II CSK 836/14 sąd wskazał, że w razie niewystarczającej sumy gwarancyjnej, po stronie marszałka nie powstaje obowiązek podejmowania czynności organizacyjnych mających na celu sprowadzenie klientów organizatora turystyki do kraju. Przepisy ustawy o usługach turystycznych (w brzmieniu wówczas obowiązującym) nie tworzyły dodatkowego instrumentu prawnego służącego ochronie prawnej klientów organizatora turystyki i uzupełniającego model ogólny.

Założeniem TFG jest zatem domknięciem systemu ochrony klientów. Dzięki niemu w przypadku upadku biura podróży nastąpić ma zwrot całej kwoty, wpłaconej przez uczestników imprezy turystycznej na jej organizację.

Wypłata środków ma nastąpić możliwie najsprawniej. Ustawa przewiduje terminy, w jakich zgłoszenie klienta, który nie otrzymał zwrotu wpłat wniesionych tytułem zapłaty za imprezę turystyczną, musi zostać rozpatrzone. Weryfikacja wniosku musi nastąpić w 30 dni od jego otrzymania. Wypłata środków I filaru następuje w 30 dni od dnia wydania dyspozycji przez marszałka województwa. Wypłata z II filaru natomiast musi zostać zapewniona niezwłocznie po otrzymaniu dyspozycji marszałka województwa.

Tym samym dla klientów biur podróży utworzenie TFG niesie ze sobą w zasadzie same korzyści. Mogą być oni pewni, że wpłacone na poczet wycieczki kwoty zostaną im zwrócone w całości, a powyższe nastąpi bez zbędnej zwłoki.

Co musi organizator turystyki i pośrednik

Podczas gdy dla turystów utworzenie TFG wiąże się jedynie z korzyściami, dla organizatora turystyki i pośrednika turystycznego oznacza to nowe obowiązki

Comiesięczne obliczanie i uiszczanie składek, a także składanie deklaracji zawierających wyliczenie wysokości należnej składki do TFG to niejedyna powinność nałożona na touroperatorów mocą znowelizowanych przepisów.

Wykazy i składki

Od 26 listopada 2017 r. są oni bowiem zobligowani także do prowadzenia wykazu umów o świadczenie usług turystycznych polegających na organizowaniu imprez turystycznych, a także umów w zakresie pośredniczenia na zlecenie klientów w zawieraniu umów o świadczenie usług turystycznych. Wykaz ten może być prowadzony w formie elektronicznej, a dostęp do niego - w trybie kontroli - mają w każdej chwili marszałek województwa i minister właściwy do spraw turystyki. Wykaz musi zawierać dane takie, jak numer rezerwacji, termin zawarcia umowy, termin imprezy turystycznej, liczbę osób objętych umową, cenę usług objętych umową, miejsce wykonania umowy, rodzaj środka transportu, terminy i wysokość faktycznie dokonanych przedpłat, a także termin i wysokość zwrotu wpłat klientowi w przypadku rozwiązania umowy.

Wysokość składek na TFG określona została w rozporządzeniu ministra sportu i turystyki z 21 listopada 2016 r. (Dz.U. poz. 1900). W przypadku podróży do państw europejskich i pozaeuropejskich z wykorzystaniem transportu lotniczego w ramach przewozu czarterowego wynosi ona 15 zł od każdego klienta z tytułu zawartej umowy. Natomiast gdy podróż odbywa się za pomocą innego środka transportu niż transport lotniczy w ramach przewozu czarterowego to stawka wynosi 13 zł (przy podróży pozaeuropejskiej) oraz 10 zł (kiedy wycieczka odbywa się w Europie).

Zastosowanie stawki 0 zł nie zwalnia z obowiązku złożenia deklaracji

Imprezy turystyczne odbywające się na terenie Polski (w tym imprezy zagranicznej turystyki przyjazdowej) oraz państw sąsiadujących, a w przypadku Federacji Rosyjskiej w obrębie obszaru obwodu kaliningradzkiego, objęte są stawką 0 zł. Wysokość tej składki nie oznacza jednak, że przedsiębiorca, który w danym miesiącu zawarł umowy, od których należy ją odprowadzić, zwolniony jest z obowiązku terminowego przesłania deklaracji. Deklaracja zawiera bowiem również informacje obejmujące liczbę podpisanych umów oraz liczbę objętych nimi klientów, co ma istotne znaczenie informacyjne i organizacyjne w przypadku niewypłacalności biura podróży. Wskazać należy, że także osoby, które biorą udział w wycieczce, która jest objęta stawką 0 zł, są chronione przez TFG.

Dlatego też ustawodawca wiąże szerokie, negatywne konsekwencje związane z nieterminowym wypełnieniem deklaracji składkowych, ponieważ takie działanie de facto pozbawia klientów biur podróży przysługujących im gwarancji, chroniących przed skutkami niewypłacalności organizatora turystyki.

Nie ma wątpliwości co do tego, że zastosowanie stawki 0 zł w przypadku zawarcia umów dotyczących imprez turystycznych odbywających się na terenie obszarów objętych stawką 0 zł nie zwalnia z obowiązku złożenia deklaracji.

Problem: co, kiedy nie było umów

Z przepisów nie wynika jednakże wprost, co zrobić w sytuacji, w której zastosowanie stawki 0 zł wynika z tego, że przedsiębiorca w danym miesiącu nie podjął żadnej działalności, np. nie zawarł żadnej umowy. W takiej sytuacji z ostrożności zaleca się wysłanie deklaracji, w której zarówno jako liczba umów, jak i jako wysokość składek wskazana zostanie liczba 0. Pomijając fakt, że podmiot nie uchybi procedurom, to jego deklaracja również będzie miała znaczenie informacyjne i organizacyjne w przypadku ewentualnej przyszłej niewypłacalności.

Procedura składania deklaracji

Przewidziana przez ustawodawcę w ustawie o usługach turystycznych procedura składania deklaracji przedstawia się następująco. W momencie zawarcia umowy z klientem organizator powinien wprowadzić dane o niej do wykazu umów oraz wyliczyć należną składkę. Następnym krokiem jest wypełnienie deklaracji do TFG na wzorze określonym w rozporządzeniu ministra sportu i turystyki z 21 listopada 2016 r. w sprawie wzoru deklaracji składanej przez organizatorów turystyki i pośredników turystycznych do Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego (Dz.U. z 2016 r. poz. 1901). W tym momencie można dokonać również rozliczeń nadpłat wynikających z poprzednich miesięcy, wynikłych z niezrealizowania, z różnych względów, zawartych z klientami umów. Wynika to z art. 10f ust. 2 ustawy, który stanowi, że składki naliczone za odwołaną imprezę turystyczną nie podlegają zwrotowi. Wypełnioną deklarację należy wysłać do 21. dnia miesiąca następującego po tym, którego deklaracja dotyczy. W tym samym terminie niezbędne jest opłacenie składki w obliczonej wysokości na indywidualny numer rachunku bankowego, który został wysłany operatorom turystyki przez fundusz.

Skutki niewykonania obowiązków

Przedsiębiorca powinien wypełnić zobowiązania wobec klienta. Czy jednak ma prawo to zrobić, skoro ma zakaz działalności?

Operator turystyki zgodnie z art. 10g ust. 1 u.u.t. ma dwa obowiązki: uiszczenie kwoty należnej z tytułu składki na TFG oraz złożenie deklaracji o zawartych z klientami umowach. Oba muszą być spełnione w terminie do 21. dnia miesiąca następującego po okresie objętym deklaracją.

Co stanie się jednak w przypadku, gdy tego obowiązku się nie spełni? Wtedy, na mocy art. 10g ust. 2 u.u.t. UFG wzywa pisemnie organizatora turystyki lub pośrednika turystycznego do złożenia deklaracji lub dokonania płatności w terminie nie dłuższym niż 14 dni od dnia otrzymania wezwania. Dopiero po upływie tego terminu fundusz może dochodzić należności wraz z odsetkami.

Przepis ten stanowi zabezpieczenie dla operatora turystyki, ponieważ nawet pomimo niedochowania terminu do złożenia deklaracji lub opłacenia składki ma on jeszcze możliwość naprawienia błędu. Wskazać należy, że w ustawie wprost wskazano, iż UFG może dochodzić należności dopiero po dokonaniu wezwania do uzupełnienia braków, jednocześnie nie wskazując na termin, w którym powinno zostać ono wysłane. Dlatego też, jeżeli do tej pory operator nie przesłał deklaracji lub nie zapłacił składki, ale nie otrzymał od funduszu wezwania, nie może mieć miejsca naliczanie odsetek lub nałożenie sankcji za brak wykonania obowiązku.

Wniosek do marszałka

Jednakże po tym, gdy fundusz upomni się już o zaległe należności, niewywiązanie się z nałożonego obowiązku w wyznaczonym terminie wiązać się będzie z dużymi karami. Zgodnie z art. 10g u.u.t. w przypadku niedochowania terminu określonego w wezwaniu UFG ma obowiązek wystąpić do właściwego marszałka województwa z wnioskiem o wydanie decyzji o wykreśleniu przedsiębiorcy z rejestru oraz o zakazie wykonywania działalności objętej wpisem do rejestru przez okres 3 lat - w wypadku rażącego naruszenia warunku wykonywania działalności, który ma wyraz w uchylaniu się, mimo wezwania, od obowiązku składania deklaracji lub opłacania należnych składek.

Kiedy wykreślenie z ewidencji

Ustawa o usługach turystycznych przewiduje katalog uchybień w sposobie wykonywania działalności gospodarczej, które mogą skutkować wykreśleniem przedsiębiorcy przez marszałka województwa z urzędu z rejestru organizatorów turystyki i pośredników turystycznych.

Zgodnie z art. 9 ust. 3 pkt 1 ustawy marszałek województwa wydaje z urzędu decyzję o wykreśleniu przedsiębiorcy z rejestru oraz o zakazie wykonywania działalności objętej wpisem do rejestru przez okres 3 lat w następujących wypadkach, określonych w art. 71 ust. 1 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej:

1) złożenia przez przedsiębiorcę oświadczenia o spełnieniu warunków wymaganych do wykonywania działalności regulowanej niezgodnego ze stanem faktycznym,

2) nieusunięcia przez przedsiębiorcę naruszeń warunków wymaganych do wykonywania działalności regulowanej w wyznaczonym przez organ terminie;

3) stwierdzenia rażącego naruszenia warunków wymaganych do wykonywania działalności regulowanej przez przedsiębiorcę.

Zgodnie z art. 10a pkt 1a u.u.t. rażącym naruszeniem warunków wykonywania działalności jest m.in.: uchylanie się, mimo wezwania, od obowiązku terminowego składania deklaracji lub opłacania należnych składek do TFG.

@RY1@i02/2017/091/i02.2017.091.183001600.803.jpg@RY2@

Jak działa Turystyczny Fundusz Gwarancyjny

Obligatoryjność działania

Marszałek województwa wydaje także na podstawie art. 9 ust. 3 pkt 1a ustawy na wniosek UFG decyzję o wykreśleniu przedsiębiorcy z rejestru oraz o zakazie wykonywania działalności objętej wpisem do rejestru przez okres 3 lat - w wypadku rażącego naruszenia warunku wykonywania działalności, o którym mowa w art. 10a pkt 1a u.u.t.

Decyzja o wykreśleniu, wydawana przez marszałka województwa zarówno na podstawie art. 9 ust. 3 pkt 1, jak i pkt 1a u.u.t., jest decyzją związaną, a nie uznaniową. W związku z tym organ przy stwierdzeniu ziszczenia się ww. przesłanek jest zobowiązany ją wydać. Co więcej, przepis ten nie przewiduje żadnych okoliczności łagodzących, w których organ mógłby odstąpić od jej wydania albo zastosować łagodniejsze sankcje administracyjne.

Zwrócić należy uwagę, że w drugiej analizowanej sytuacji decyzja ta jest wydawana na wniosek UFG. Można zatem uznać, że gdy podmiot ten cofnie wniosek przed wydaniem decyzji przez marszałka województwa, postępowanie może zostać umorzone z uwagi na jego bezprzedmiotowość. Hipotetycznie sytuacja taka może miała miejsce np. gdy przedsiębiorca opłaci zaległe składki i UFG cofnie wniosek.

W obu przypadkach warunkiem zastosowania sankcji wykreślenia z rejestru i zakazu wykonywania działalności jest uprzednie wezwanie przedsiębiorcy do wykonania obowiązku składania deklaracji i opłacania składek. Aby uniknąć decyzji negatywnej, przedsiębiorcy muszą więc zastosować się do pokontrolnego wezwania ministra właściwego do spraw turystyki albo marszałka województwa w wyznaczonym terminie.

RAMKA 2

Wykreślenie - realne zagrożenie

Wprawdzie dotychczas za brak sprawozdań dotyczących składek do TFG jeszcze nikogo nie wykreślono, ale za złamanie innych przepisów - tak. Wykreślanie z rejestru (na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów) wcale nie jest zjawiskiem rzadkim. Obecnie na liście wykreślonych z rejestru i objętych trzyletnim zakazem wykonywania działalności znajduje się 157 przedsiębiorców, a postępowanie w sprawie wykreślenia z rejestru toczy się w stosunku do 10 podmiotów.

Jak się bronić podczas kontroli

Postępowanie kontrolne powinno zostać przeprowadzone zgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1829 ze zm.). Zamieszczony tam rozdział 5 "Kontrola przedsiębiorcy" zawiera przepisy mające stanowić ogólne ramy w zakresie różnego rodzaju kontroli sprawowanych przez organy administracji publicznej wobec przedsiębiorców, w szczególności dotyczące: treści upoważnienia do przeprowadzenia kontroli, obowiązku przeprowadzenie kontroli w obecności kontrolowanego lub upoważnionej przez niego osoby, zakazu prowadzenia w jednym czasie więcej niż jednej kontroli przedsiębiorcy itp.

Przedsiębiorca może (w terminie 3 dni roboczych od dnia wszczęcia kontroli przez organ kontroli) wnieść sprzeciw wobec podjęcia i wykonywania przez organy kontroli czynności z naruszeniem przepisów. W sprzeciwie może kwestionować m.in.: zasadność wszczęcia kontroli bez zawiadomienia przedsiębiorcy, wszczęcie kontroli z uchybieniem terminów, wszczęcie kontroli bez upoważnienia, treść upoważnienia do przeprowadzenia kontroli, nieokazanie przedsiębiorcy przez kontrolującego legitymacji służbowej przy przystąpieniu do wykonywania czynności kontrolnych, niepoinformowanie kontrolowanego przedsiębiorcy o jego prawach i obowiązkach w trakcie kontroli, prowadzenie kontroli bez udziału kontrolowanego lub osoby przez niego upoważnionej, przekroczenie czasu trwania kontroli.

Kontrole prowadzenia działalności gospodarczej w stosunku do przedsiębiorców objętych zakresem normowania ustawy o usługach turystycznych przeprowadza marszałek województwa właściwy ze względu na siedzibę przedsiębiorcy, a w przypadku przedsiębiorcy zagranicznego - wybrany przez niego marszałek województwa, z wyjątkiem przedsiębiorcy zagranicznego, który utworzył na terytorium Polski oddział zgodnie z przepisami ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, wówczas jest to marszałek województwa właściwy ze względu na siedzibą oddziału.

Co istotne, wniesienie sprzeciwu powoduje wstrzymanie czynności kontrolnych przez organ kontroli, którego sprzeciw dotyczy, z chwilą doręczenia kontrolującemu zawiadomienia o wniesieniu sprzeciwu do czasu rozpatrzenia sprzeciwu, a w przypadku wniesienia zażalenia do czasu jego rozpatrzenia. Organ kontroli rozpatruje sprzeciw w terminie 3 dni roboczych od dnia jego otrzymania (nierozpatrzenie w terminie jest równoznaczne w skutkach z wydaniem przez organ właściwy postanowienia o odstąpieniu od czynności kontrolnych). Na postanowienie przedsiębiorcy przysługuje zażalenie w terminie 3 dni od otrzymania postanowienia. Rozstrzygnięcie zażalenia następuje w drodze postanowienia, nie później niż w terminie 7 dni od dnia jego wniesienia (nierozpatrzenie w terminie jest równoznaczne w skutkach z wydaniem przez organ właściwy postanowienia uznającego słuszność wniesionego zażalenia).

Decyzja marszałka jest doręczana jedynie stronom postępowania, czyli de facto samemu przedsiębiorcy. Co jednak istotne dla klientów - informacja o wszczęciu postępowania jest dostępna publicznie, umieszczana jest bowiem w rejestrze dostępnym na stronie internetowej www.turystyka.gov.pl. Po wpisaniu w wyszukiwarkę nazwy biura podróży dostępne są dane każdego podmiotu wpisanego (i wykreślonego) z rejestru, obejmujące w szczególności informację o zabezpieczeniu finansowym, jego wysokości i terminie obowiązywania.

Z kolei w dziale IV rejestru znajdują się wzmianki o zakazie wykonywania działalności objętej wpisem do rejestru, wykreśleniu z rejestru na wniosek przedsiębiorcy, wszczęciu postępowania w sprawie wykreślenia z rejestru, zawieszeniu działalności, niewypłacalności.

Instrukcja korzystania z ewidencji znajduje się na stronie internetowej: http://www.msport.gov.pl/dla-klientow-biur-podrozy/jak-korzystac-z-centralnej-ewidencji-organizatorow-turystyki-i-posrednikow-turystycznych-4

Skutki decyzji negatywnej

W świetle ustawy o swobodzie działalności gospodarczej decyzja administracyjna o zakazie wykonywania działalności gospodarczej skutkuje wykreśleniem wpisu w rejestrze działalności regulowanej z urzędu i podlega natychmiastowemu wykonaniu (art. 71 ust. 2 i 3 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej).

Przedsiębiorca, którego wykreślono z rejestru działalności regulowanej, może uzyskać ponowny wpis do tego rejestru nie wcześniej niż po upływie 3 lat od dnia wydania decyzji o wykreśleniu z rejestru (art. 72 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej).

Co z przywróconymi do rejestru

Decyzja o zakazie wykonywania działalności gospodarczej jest decyzją administracyjną, która podlega wzruszeniu w toku postępowania odwoławczego lub może być zaskarżona do sądu administracyjnego. Od decyzji o wykreśleniu lub zakazie prowadzenia działalności gospodarczej przysługuje odwołanie do ministra sportu i turystyki (ul. Senatorska 14, 00-082 Warszawa). Odwołanie wnosi się w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji stronie - a gdy decyzja została ogłoszona ustnie - od dnia jej ogłoszenia stronie. Załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym powinno nastąpić w ciągu miesiąca od dnia otrzymania odwołania (art. 35 par. 3 kodeksu postępowania administracyjnego). Od decyzji można wnieść skargę do właściwego wojewódzkiego sądu administracyjnego.

Procedurę sądowoadministracyjną określają przepisy ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.). Zgodnie z art. 52 par. 1 p.p.s.a. skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego można wnieść dopiero po wyczerpaniu środków zaskarżenia, czyli w tej sytuacji po wydaniu decyzji organu II instancji. Wnosi się ją w terminie 30 dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie (art. 53 par. 1 p.p.s.a.) za pośrednictwem organu odwoławczego (art. 54 par. 1 p.p.s.a.). W razie wniesienia skargi skarżący może również wnioskować o wstrzymanie wykonania decyzji (art. 61 par. 2 i 3 p.p.s.a.). W przypadku nieprzychylnego orzeczenia kończącego postępowanie sądowe przez wojewódzkim sądem administracyjnym skarżącemu przysługuje skarga kasacyjna do Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W cytowanej ustawie nie wymaga się, aby decyzja o zakazie wykonywania działalności gospodarczej była decyzją ostateczną. W tej sytuacji trzeba przyjąć, że jeśli decyzja o zakazie wykonywania działalności gospodarczej zostanie skutecznie wzruszona, to organ rejestrowy musi przywrócić wpis do rejestru działalności regulowanej. Pozostanie wobec tego tylko problem: czy działalność przedsiębiorcy w okresie między wykreśleniem z rejestru a ponownym wpisem do rejestru była legalna.

Kary za działalność bez zgłoszenia

W literaturze wskazuje się, że w interesie przedsiębiorcy leży to, aby po wykreśleniu go z rejestru i przed ponownym wpisaniem go do tego rejestru zaprzestał wykonywania działalności gospodarczej, ponieważ z formalnego punktu widzenia wykonywanie działalności gospodarczej objętej wpisem do rejestru w tym okresie jest nielegalne.

W tym miejscu należy wskazać brzmienie art. 60¹ par. 1 kodeksu wykroczeń, zgodnie z którym, kto wykonuje działalność gospodarczą bez wymaganego zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej, wpisu do rejestru działalności regulowanej lub bez wymaganej koncesji albo zezwolenia, podlega karze ograniczenia wolności albo grzywny. W praktyce jest to kara grzywny, która może wynieść od 20 zł do 5000 zł (w zależności od dochodów sprawcy, jego warunków osobistych, rodzinnych, stosunków majątkowych i możliwości zarobkowych).

Status prawny wykreślonego

Powstaje pytanie: co z realizacją zawartych wcześniej umów? Kwestia dalszego obowiązywania zawartych umów po wykreśleniu z ewidencji czy orzeczeniu zakazu wykonywania działalności nie została uregulowana w ustawie o usługach turystycznych.

Wykreślenie z ewidencji oznacza utratę statusu przedsiębiorcy, a nie utratę bytu prawnego przez przedsiębiorcę podlegającego regulacji. Innymi słowy, wykreślony podmiot w dalszym ciągu funkcjonuje w obrocie prawnym, jego dotychczasowe prawa i obowiązku pozostają aktualne.

Fakt wykreślenia i orzeczenia zakazu nie ma więc wpływu na realizację uprawnień i obowiązków powstałych dla tegoż przedsiębiorcy w czasie, gdy wpis do ewidencji działalności regulowanej był obowiązujący. Dotyczy to w szczególności wykonania powstałych w tym okresie zobowiązań prywatnoprawnych i publicznoprawnych.

Niezależnie od wykreślenia organizator turystyki ma więc obowiązek wykonania tego, do czego zobowiązał się w umowie z klientem. Co do zasady umowy zawarte przez biura podróży objęte zakazem wykonywania działalności pozostają ważne. W ocenie autorów - nie ma przeszkód, aby te umowy wykonać.

Opinie w tym zakresie nie są jednolite.

OPINIA EKSPERTA

Po wykreśleniu nie można realizować umów

@RY1@i02/2017/091/i02.2017.091.183001600.804.jpg@RY2@

Marcin Kozłowski adwokat z kancelarii Chałas i Wspólnicy

Jeżeli organizator turystyki mimo wezwania nie składa deklaracji oraz nie uiszcza składek do Turystycznego Funduszu Gwarancyjnego, to w takiej sytuacji może nastąpić wykreślenie podmiotu z rejestru organizatorów turystyki i pośredników turystycznych oraz orzeczenie zakazu wykonywania działalności objętej wpisem do rejestru przez trzy lata. Jak więc widać, już w obszarze prawa administracyjnego uchybienie to prowadzi do przymusowego zaprzestania świadczenia usług turystycznych.

Problem się pojawia, gdy decyzja zapadła, a organizatora turystyki wciąż wiązały umowy o świadczenie usług turystycznych zawarte ze swoimi klientami. W mojej ocenie ponieważ działalność w zakresie usług turystycznych jest działalnością regulowaną, może być ona wykonywana wyłącznie przez podmioty legitymujące się stosownym uprawnieniem. Jeżeli dany podmiot nie dysponuje nim, to nie może działać zgodnie z prawem. Oznacza to również, że nie może w zgodzie z literą prawa zrealizować zawartych już umów z klientami.

W takiej sytuacji w interesie organizatora turystyki jest doprowadzenie do rozwiązania umów w możliwie jak najbardziej koncyliacyjny sposób. Nie ulega wszak wątpliwości, że konsekwencje związane z niewykonaniem powyższych obowiązków obciążają organizatora i to on ponosi za nie odpowiedzialność. Ma to tym większe znaczenie, że w takiej sytuacji klient będzie uprawniony do odstąpienia od umowy ze względu na brak możliwości jej wykonania z przyczyn leżących po stronie organizatora turystycznego. W efekcie organizator będzie obowiązany nie tylko do zwrócenia tego, co klient już mu zapłacił, lecz także do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania takiego umowy (art. 494 kodeksu cywilnego). ⒸⓅ

Oprac. JP

Co z realizacją umów

Rekomendowanym dla przedsiębiorcy rozwiązaniem będzie rozwiązanie umowy z klientem.

Można by rozważać w przypadku wykreślenia podmiotu z rejestru analogiczne stosowanie art. 14 ust. 5 u.u.t., zgodnie z którym: organizator, który przed rozpoczęciem imprezy turystycznej jest zmuszony, z przyczyn od niego niezależnych, zmienić istotne warunki umowy z klientem, z zastrzeżeniem art. 17, powinien niezwłocznie o tym powiadomić klienta. A w odpowiedzi - klient powinien niezwłocznie poinformować organizatora, czy przyjmuje proponowaną zmianę umowy albo odstępuje od umowy za natychmiastowym zwrotem wszystkich wniesionych świadczeń i bez obowiązku zapłaty kary umownej.

Zastrzec jednak trzeba, że przepis ten stanowi jednak o zmianie istotnych warunków umowy i to z przyczyn niezależnych od organizatora turystyki. Dyskusyjne zaś jest zarówno to, czy kwestia wykreślenia organizatora turystyki z rejestru to zmiana istotnych warunków umowy oraz to czy, owo wykreślenie może być uznane za przyczynę niezależną od organizatora, skoro co do zasady jest spowodowane zaniechaniem z jego strony.

Ewentualnie można by również rozważać zastosowanie przepisów kodeksu cywilnego dotyczących nadzwyczajnej zmiany stosunków (art. 357¹ k.c.), albowiem jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę, sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym.

RAMKA 3

Problem nabywców innych usług

Nie wszyscy klienci touroperatora znajdą się w jednakowej sytuacji.

W przypadku ogłoszenia upadłości ustawa o usługach turystycznych gwarantuje ochronę klientom, którzy nabyli imprezy turystyczne. A impreza turystyczna - to zgodnie z definicją - "co najmniej dwie usługi turystyczne tworzące jednolity program i objęte wspólną ceną, jeżeli usługi te obejmują nocleg lub trwają ponad 24 godziny albo jeżeli program przewiduje zmianę miejsca pobytu". Wyłącznie bowiem przedsiębiorca organizujący imprezy turystyczne, a nie świadczący li tylko usługi turystyczne, jest zobowiązany zapewnić klientom na wypadek swojej niewypłacalności pokrycie określonych kosztów. Ustawa nie przewiduje wypłat z gwarancji dla klientów, którzy nabyli pojedynczą usługę, jak lot czy zakwaterowanie. Roszczeń tego typu, podobnie jak innych, nieobjętych wskazanym powyżej zakresem zabezpieczenia, można dochodzić w postępowaniu upadłościowym. Wierzyciel upadłego winien dokonać zgłoszenia wierzytelności do sędziego komisarza postępowania upadłościowego.

Problematyczna może być jednak kwestia spełniania przesłanki nieprzewidywania zmiany stosunków, jeżeli w chwili zawarcia umowy będzie już widoczna w publicznym rejestrze informacja o wszczęciu postępowania (które trwa standardowo kilka miesięcy).

WAŻNE

Ustawa nie przewiduje wypłat z gwarancji dla klientów, którzy nabyli pojedynczą usługę, jak lot czy zakwaterowanie.

W związku z powyższym rozwiązaniem rekomendowanym dla turystów jest domaganie się umieszczenia w umowie postanowienia, zgodnie z którym wszczęcie postępowania o wykreślenie, samo wykreślenie i orzeczenie zakazu wykonywania działalności stanowi dla klienta podstawę do odstąpienia od umowy (fakultatywną).

A może cesja na inny podmiot

Część przedsiębiorców może rozważać, czy nie zaproponować klientom, by umowę zrealizował inny podmiot.

Ustawa nie reguluje kwestii przeniesienia praw i obowiązków umownych z jednego organizatora turystyki na innego (tak jak jest to w przypadku przeniesienia praw i obowiązków z klienta na klienta w przypadku zmiany istotnych warunków umowy), jednak takie przeniesienie jest dopuszczalne w świetle przepisów ogólnych prawa cywilnego.

Czego nie wolno robić

Natomiast zupełnie inna będzie sytuacja w przypadku, jeżeli dojdzie do zawierania umów, zobowiązań w okresie, gdy biuro podróży było już objęte wykreśleniem z rejestru (zakazem działalności). Jak wspomniano wyżej - prowadzanie działalności bez wymaganego wpisu do rejestru działalności regulowanej stanowi wykroczenie, a więc jest nielegalne.

Jednak na marginesie wspomnieć trzeba, że czynność umowna zawarta w czasie obowiązywania zakazu pozostaje ważna. Jak się bowiem wskazuje w orzecznictwie dotyczącym prawa karnego, nie ma automatycznego sprzężenia nieważności czynności prawnej na podstawie art. 58 par. 1 kodeksu cywilnego z penalizacją określonych zachowań w kodeksie karnym, nie można bowiem utożsamiać przestępności z nieważnością czynności prawnej (tak trafnie wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 16 listopada 2012 r., sygn. akt I ACA 514/12, Legalis; wyrok SA we Wrocławiu z 26 czerwca 2012 r., sygn. akt I ACA 601/12, Legalis). Tym bardziej nie ma takiego sprzężenia między nieważnością czynności a penalizacją w kodeksie wykroczeń.

Wiele będzie więc zależało od uważności klientów, którym trzeba stanowczo zalecić przed i po zawarciu umowy bieżące monitorowanie treści CEOTiPT i reagowanie w sytuacji, gdy pojawiają się w nim niepokojące zmiany dotyczące biura podróży. Po stwierdzeniu takich zmian zalecana jest konsultacja z profesjonalnym prawnikiem w celu analizy treści umowy i dobrania odpowiedniego modelu działania.

Działalność w innej formie

Oczywiście zakaz prowadzenia działalności dotyczy konkretnego podmiotu, a nie innych podmiotów, nawet powiązanych z nim kapitałowo i osobowo. Zakaz nie obejmuje także członkostwa w spółkach kapitałowych: posiadanie udziałów lub akcji w spółkach kapitałowych nie jest prowadzeniem działalności gospodarczej (por. na gruncie zakazu wynikającego z przepisów prawa upadłościowego orzeczenie Sądu Najwyższego z 23 lutego 2005 r., sygn. akt III CZP 88/04, OSNCP 2006, nr 1, poz. 5).

Powyższe oznacza, że w praktyce osoba, która prowadziła działalność gospodarczą, ale w wyniku nałożenia na nią zakazu prowadzenia działalności gospodarczej utraciła status przedsiębiorcy, a tym samym została wykreślona z ewidencji, może wejść w posiadanie udziałów lub akcji spółek kapitałowych, nawet jeżeli zakres działania tychże spółek pokrywa się z zakresem działalności jej przedsiębiorstwa. Przedsiębiorca i spółka są to bowiem dwa różne podmioty, spółka ma odrębną osobowość prawną, a zakaz nałożony na osobę fizyczną dotyczy tylko tej konkretnej osoby fizycznej. Podkreślić należy, że spółka prowadzi działalność za pośrednictwem swoich organów, tym samym osoba fizyczna posiadająca akcje bądź udziały nie działa za spółkę - to spółka prowadzi działalność. W praktyce zdarza się zatem, że właściciel biura podróży, na którego nałożony został zakaz prowadzenia działalności gospodarczej, zostaje udziałowcem bądź akcjonariuszem spółki kapitałowej o profilu działalności podobnym do profilu jego przedsiębiorstwa.

Praktyka obfituje w przykłady takich działań. W 2012 r. w wyniku kontroli Urzędu Marszałkowskiego na Śląsku wykryte zostały nieprawidłowości w prowadzeniu działalności gospodarczej w zakresie organizacji imprez turystycznych. Działalność ta była bowiem prowadzona mimo braku wpisu do rejestru organizatorów turystyki i pośredników turystycznych. W wyniku kontroli na przedsiębiorcę nałożony został zakaz prowadzenia działalności organizatora turystyki przez 3 lata. W tym samym roku jednak przedsiębiorca założył stowarzyszenie o dokładnie takim samym profilu działalności, jak jego przedsiębiorstwo, i zajął stanowisko prezesa stowarzyszenia. Tym samym przedsiębiorca, mimo zakazu, nie zaprzestał prowadzenia działalności organizatora turystyki.

Często też wykreślani organizatorzy turystyki kontynuują działalności już tylko jako pośrednicy turystyczni.

Podsumowując: samo wykreślenie z ewidencji i orzeczenie zakazu jest sankcją o charakterze wyłącznie administracyjnym, a jej ujawnienie w rejestrze w zasadzie wyłącznie wpływa na wizerunek biura podróży jako podmiotu profesjonalnego na rynku usług turystycznych.

Odpowiedzialność za zaniżanie składek

Warto zwrócić uwagę, że od 26 listopada 2016 r. w ustawie o usługach turystycznych znajduje się przepis karny, zgodnie z którym "Kto zaniża wysokość należnej składki w deklaracji, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 5, składanej do Ubezpieczeniowego Funduszu Gwarancyjnego, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5". W przypadku umyślnego zaniżania wysokości składek ustawodawca przewidział więc dotkliwą sankcję karną, co daje możliwość podjęcia działań przez organy ścigania.

@RY1@i02/2017/091/i02.2017.091.183001600.101(c).jpg@RY2@

Przemysław Szmidt

adwokat, Kancelaria Prawna FilipiakBabicz