Przekształcenia i podziały spółek, czyli gdzie fiskus węszy optymalizacje

Trzy transakcje, które miały służyć unikaniu opodatkowania

Wprawdzie odmowy dotyczą skomplikowanych transakcji, ale warto je dokładnie przeanalizować, ponieważ za łańcuchem poszczególnych czynności kryją się takie, które są chętnie praktykowane w życiu gospodarczym. Są to modne od lat przekształcenia i łączenia spółek, przeróżne formy ich dokapitalizowywania (np. pożyczki, dopłaty), a także metody motywowania pracowników i kadry menedżerskiej. Nawet jeśli czynności te są prawem dozwolone, mogą wzbudzić podejrzenia fiskusa. W jego przekonaniu, jeżeli taniej jest zlikwidować spółkę, to po co ją przejmować i to jeszcze na dodatek - co się zdarza - w formie odwrotnego połączenia?

Co istotne, szef KAS sięga w odmowach nie tylko po art. 119a-119f ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 201 ze zm.; dalej ordynacja podatkowa), które mówią o przesłankach i konsekwencjach zastosowania ogólnej klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania. Korzysta także z mniejszych klauzul, zapisanych w poszczególnych ustawach podatkowych. Przykładowo, w jednej z odmów wskazał na art. 12 ust. 13 oraz ust. 14 ustawy z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2343 ze zm.; dalej ustawa o CIT), które dotyczą niedozwolonych optymalizacji z wykorzystaniem połączenia bądź podziału spółek, wymiany udziałów oraz wniesienia wkładu niepieniężnego. Jeśli tego rodzaju operacje nie zostały przeprowadzone z uzasadnionych przyczyn ekonomicznych, domniemywa się, że głównym lub jednym z głównych celów przeprowadzonych czynności było uniknięcie lub uchylenie się od opodatkowania. Przed 2018 r. klauzula ta dotyczyła jedynie połączeń i podziałów spółek oraz wymiany udziałów (uchylony art. 10 ust. 4 ustawy o CIT). Od 1 stycznia br. ma zastosowanie także przy wnoszeniu wkładów niepieniężnych, jeżeli fiskus uzna, że aport miał na celu uniknięcie lub uchylenie się od opodatkowania. Co więcej, dotyczy to także wniesienia przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części. Nie ma tu bowiem zastrzeżenia, typowego dla innych przepisów zapewniających neutralność transakcji związanych z przedsiębiorstwem lub jego zorganizowaną częścią.

W dwóch odmowach szef KAS wprost wskazuje, jak powinien zachować się podatnik, żeby nie narazić się na zarzut sztucznego działania, ukierunkowanego przede wszystkim na osiągnięcie korzyści podatkowej. Słowem, jak powinien zachować się rozsądnie działający podmiot (np. inwestor). Eksperci podatkowi mocno sprzeciwiają się takiemu wchodzeniu przez fiskusa "w buty" podatnika. - To nie organ podatkowy prowadzi przedsiębiorstwo i to nie on ponosi ryzyko działalności - zwraca uwagę jedna z ekspertek. W jej przekonaniu takie podejście może doprowadzić do sytuacji, w której organ podatkowy będzie miał prawo uznać, że przykładowo, zamiast aportu przedsiębiorstwa, podatnik powinien to przedsiębiorstwo sprzedać, a jeżeli zamierza być wspólnikiem spółki, do której ma zostać wniesiony aport, to po sprzedaży przedsiębiorstwa może wnieść wkład pieniężny. W efekcie - jak zauważa inny ekspert - podatnicy mogą czuć się zagrożeni, dokonując transakcji, ponieważ nigdy nie będą mieć pewności, czy ich działanie nie zostanie zakwestionowane.

Szef KAS ma jednak swoje racje i z reguły punkt po punkcie je wyłuszcza. To, co najbardziej budzi jego zdumienie, to skomplikowany przebieg transakcji w sytuacji, gdy ten sam cel można byłoby osiągnąć w znacznie prostszy sposób, bez angażowania dodatkowych sił i środków. Który racjonalnie działający podmiot tak postępuje? - dziwi się szef KAS.

W jego przekonaniu, na sztuczny charakter działania mogą wskazywać m.in. nieuzasadnione dzielenie operacji, angażowanie podmiotów pośredniczących, mimo braku uzasadnienia ekonomicznego lub gospodarczego, ryzyko ekonomiczne lub gospodarcze przewyższające spodziewane korzyści inne niż podatkowe.

Jedna z odmów dotyczy - wydawałoby się - nieaktualnej już optymalizacji, polegającej na wynagradzaniu pracowników pochodnymi instrumentami finansowymi. Od 2018 r. zmieniły się bowiem zasady wynagradzania w tym zakresie. Jednak, jak zauważa jedna z ekspertek, w obowiązującym od 1 stycznia br. przepisie mowa jest o nieodpłatnym nabyciu instrumentów. Można więc przyjąć, że tam, gdzie instrumenty są wydawane odpłatnie, uwagi szefa KAS odnośnie do niedozwolonej optymalizacji są wciąż aktualne. Podobnie zresztą, jak i wnioski z pierwszej opinii zabezpieczającej. Ona również dotyczyła pochodnych instrumentów finansowych.

KAZUS I. Jak spółka może sprzedać akcje własne i jeszcze z tego tytułu wykazać stratę

Pierwsza odmowa udzielenia opinii zabezpieczającej (z 12 kwietnia 2017 r., nr SP3.8011.3.2016) dotyczyła transakcji, której skutek miał być bardzo prosty: inwestor Z kupuje 100 proc. akcji X. Przebieg nie mógł być jednak tak oczywisty, bo nie chodziło o to, żeby X wykazała przed fiskusem dochód ze sprzedaży. To potrafi każdy

Nie jest bowiem sztuką mieć dochód i zapłacić od niego podatek. Celem optymalizacji było to, żeby zarobić, a przed urzędem skarbowym wykazać stratę. Nie dość, że nie trzeba byłoby zapłacić bieżącego podatku, to na dodatek przez 5 kolejnych lat będzie można odliczać stratę od dochodu. Ujemny wynik na sprzedaży nie jest rzeczą rzadko spotykaną w handlu lub gdy producent zbywa wyroby własne. Wystarczy, że koszt nabycia (wytworzenia) jest wyższy niż cena, którą zapłaci kupujący. Ale jak wykazać stratę, gdy sprzedawane są akcje własne?

Spółka X znalazła na to sposób: postanowiła utworzyć spółkę celową (aktywizacyjną), która wygeneruje odpowiednio wysokie koszty. Miała je potem przejąć od niej spółka X.

Plan był taki:

● Na początku inwestor Z nie kupi akcji spółki X, tylko udziały w spółce celowej Y.

● Następnie spółka celowa Y kupi akcje spółki X.

● Potem obie spółki : Y i X się połączą, a dokładnie X przejmie Y, wskutek czego przejmie z powrotem swoje akcje od Y (odwrotne przejęcie).

● W końcu X sprzeda akcje własne inwestorowi Z.

Dlaczego nie można było prościej, czyli inwestor Z kupiłby bezpośrednio akcje X? Oczywiście było to możliwe, ale wtedy X miałaby przychód ze sprzedaży swoich akcji, od którego musiałaby zapłacić podatek dochodowy.

Jeśli natomiast inwestor Z kupiłby akcje X za pośrednictwem spółki celowej Y, to - pomijając inne, w zasadzie neutralne skutki podatkowe (z wyjątkiem PCC - patrz infografika) - osiągnięty zostałby podstawowy cel: X sprzedając swoje akcje, nie tylko wykazałaby przychód, ale i koszty jego uzyskania. Kosztem byłby wydatek poniesiony przez spółkę celową Y na nabycie akcji X. Zatem X, przejmując spółkę Y, nabyłaby prawo do odliczenia wydatków "na nabycie samej siebie".

Jak to możliwe, żeby X wykazała w podatkowych kosztach wydatki na nabycie swoich własnych akcji? Zadziałałaby tu sukcesja uniwersalna, polegająca na tym, że w wyniku połączenia spółka X wstąpi w prawa i obowiązki Y. Wskutek tego X przejęłaby od spółki Y także prawo do odliczenia kosztów uzyskania przychodu.

Cała misterność tej operacji polegała więc na tym, żeby X wykazała stosunkowo mały przychód ze sprzedaży akcji własnych, a stosunkowo duży koszt jego uzyskania ("odziedziczony" po Y). Bo tylko wtedy cała ta operacja zakończyłaby się stratą. A o to przecież chodzi - żeby X, sprzedając swoje akcje inwestorowi Y wykazała stratę, a nie - co jest typowe w takiej sytuacji - przychód ze sprzedaży.

Strata byłaby możliwa, ponieważ:

● cena ze sprzedaży akcji X inwestorowi Z byłaby określona na warunkach rynkowych,

● koszt nabycia akcji X przez spółkę Y ("odziedziczony" następnie przez spółkę X w wyniku połączenia z Y) byłby stosunkowo wysoki.

Uzasadnione wątpliwości

Szef KAS uznał, że taki ciąg powiązanych ze sobą czynności byłby unikaniem opodatkowania. Użył wielu argumentów, wytknął też kilka niekonsekwencji. O odmowie wydania opinii zabezpieczającej zdecydowało przede wszystkim to, że zasadniczym celem całej operacji miała być korzyść podatkowa (strata na sprzedaży akcji własnych, dodatkowo odliczana przez kolejne 5 lat od dochodu). Inne cele - ekonomiczne i biznesowe - odgrywały niewielką rolę. Spełniona została więc - zdaniem szefa KAS - jedna z dwóch przesłanek uznania czynności za unikanie opodatkowania.

Prześledźmy zatem jego argumenty, obalające punkt po punkcie tezy podatnika. Może być to cenną wskazówką dla podmiotów, które chciałyby wykorzystać niektóre podatkowe patenty.

Oszczędność mniejsza niż korzyść

Argumentem X było to, że była ona spółką publiczną. Gdyby więc inwestor Z chciał kupić jej akcje w ofercie publicznej, to musiałby ogłosić wezwanie na sprzedaż akcji. A to z kolei wymagałoby ustanowienia zabezpieczenia w wysokości nie mniejszej niż 100 proc. wartości akcji, które byłyby przedmiotem wezwania (wymaga tego art. 77 ustawy z 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych, t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1639 ze zm.).

W praktyce takie zabezpieczenie jest ustanawiane zazwyczaj w formie czasowej blokady pieniędzy na rachunku maklerskim wzywającego lub w formie gwarancji bankowej (co oznacza przeniesienie ryzyka na podmiot zewnętrzny). Cel jest taki, żeby zagwarantować interes inwestorów giełdowych odpowiadających na wezwanie.

Wykorzystanie spółki celowej miało - w założeniu pomysłodawców - obniżyć koszty zabezpieczenia. W jaki sposób? Zamiast ponosić koszty gwarancji inwestor Z miał sam być gwarantem. Czyli miał udzielić zabezpieczenia spółce celowej. W przeciwnym razie musiałby uzyskać zabezpieczenie od banku lub innej instytucji finansowej (nie mógł go otrzymać od żadnego podmiotu z grupy kapitałowej, bo żaden z nich nie miał uprawnień do udzielania gwarancji bankowej ani ubezpieczeniowej). Taka gwarancja od podmiotu zewnętrznego dużo by kosztowała. Inwestorowi Z bardziej więc opłacało się założyć spółkę celową i samemu udzielić jej zabezpieczenia - przekonywali pomysłodawcy. Co prawda spółka celowa i tak musiałaby zapłacić Z wynagrodzenie za udzielenia gwarancji - w wysokości wartości rynkowej (tego wymagają przepisy podatkowe dotyczące transakcji pomiędzy podmiotami powiązanymi, w przeciwnym razie spółka miałaby przychód z tytułu nieodpłatnych świadczeń, od którego musiałaby zapłacić podatek dochodowy). Byłaby to jednak transakcja wewnątrzgrupowa, czyli pieniądze byłyby przetransferowane z jednego podmiotu do drugiego. Słowem, pozostałyby w grupie.

Czy ten argument się bronił? Niekoniecznie - stwierdził szef KAS. Oto jego uzasadnienie:

● Po pierwsze, możliwe oszczędności na udzieleniu gwarancji przez Z wyniosłyby maksymalnie tyle, co 1 proc. wygenerowanej straty podatkowej. Byłyby więc marginalne w stosunku do korzyści z wykazania straty.

● Po drugie, udzielenie gwarancji przez inwestora Z spółce zależnej nie spełniłoby celu takiego zabezpieczenia. Ma być nim przecież przeniesienie ryzyka na podmiot zewnętrzny, aby zagwarantować interes inwestorów giełdowych odpowiadających na wezwanie. Słowem, nie byłby spełniony warunek, o którym mowa w art. 77 ustawy o ofercie publicznej.

● Po trzecie, przy wyliczaniu, ile kosztowałaby gwarancja bankowa udzielona przez podmiot zewnętrzny, przyjęto stawkę rynkową na poziomie wyższym niż przeciętna. A i tak nie dałoby to większej oszczędności niż 1 proc. wygenerowanej straty podatkowej. Gdyby przyjąć niższą stawkę rynkową, oszczędność ekonomiczna byłaby jeszcze mniejsza.

● Po czwarte, Z i tak przekazał Y całość środków na zakup akcji X oraz kosztów transakcyjnych (w tym kosztów wynagrodzenia z tytułu gwarancji). Patrząc z ekonomicznego punktu widzenia, poniósł więc ciężar tych wydatków i w tym zakresie nie mógł dysponować pieniędzmi.

Można szybciej i taniej

Odmowa wydania opinii zabezpieczającej może być także wskazówką i przestrogą dla tych, którzy myślą o przekształceniach i połączeniach spółek. Ten modny ze względów podatkowych patent nie wytrzymuje próby w zderzeniu z argumentem szefa KAS. Uznał on, że - wbrew twierdzeniom pomysłodawców - szybciej i taniej (ekonomicznie) byłoby zlikwidować spółkę Y niż łączyć ją z X. Tym bardziej że:

● Y miała być spółką nieaktywną, która nie prowadziła żadnej działalności operacyjnej, a zostałaby utworzona jedynie w celu nabycia akcji spółki X,

● Y nie miałaby żadnego majątku oprócz akcji X,

● jedynym wspólnikiem Y byłby inwestor Z, czyli podmiot, który docelowo ma kupić akcje X.

Fiskus szczegółowo uzasadnił, czemu to likwidacja byłaby właściwym rozwiązaniem.

Transakcja uznana przez szefa KAS za obejście prawa podatkowego (odmowa z 12 kwietnia 2017 r. wydania opinii zabezpieczającej, nr SP3.8011.3.2016)

KROK 1.

● Inwestor Z nabywa udziały spółki celowej Y sp. z o.o.

● Z musi zapłacić podatek od czynności cywilnoprawnych w wysokości 1 proc. kwoty zapłaconej za udziały Y.

● Y uzyskuje przychód podatkowy ze sprzedaży swoich udziałów inwestorowi Z.

● Z nie wykazuje na razie wydatków na nabycie udziałów Y w swoich kosztach uzyskania przychodu. Będą one kosztem przy zbyciu tych udziałów.

KROK 2.

● Spółka celowa Y kupuje 99 proc. akcji X

● Y kupuje 99 proc. akcji X za pośrednictwem domu maklerskiego, więc czynność ta jest zwolniona z podatku od czynności cywilnoprawnych.

● Akcjonariusze X uzyskują przychód ze sprzedaży swoich akcji.

● Y nie wykazuje na razie wydatków na nabycie akcji X w swoich kosztach uzyskania przychodu. Będą one kosztem przy zbyciu tych akcji.

KROK 3.

● Y zostaje przejęta przez jej dotychczasową spółkę zależną X (połączenie odwrotne). Ustaje byt prawny spółki Y. Natomiast akcje własne X przechodzą z powrotem, z mocy prawa, na spółkę X. Ich wartość rynkowa jest już zdecydowanie niższa, bo przejęcie Y wiąże się z wyemitowaniem nowych akcji X (podwyższeniem kapitału)

● Połączenie Y z X (przez przejęcie Y przez X) nie jest opodatkowane podatkiem od czynności cywilnoprawnych.

● Połączenie Y z X jest też neutralne na gruncie podatku dochodowego.

● Z dniem połączenia X wstępuje we wszystkie prawa i obowiązki Y (X jest sukcesorem uniwersalnym Y zarówno na gruncie kodeksu spółek handlowych, jak i ordynacji podatkowej).

KROK 4.

● X sprzedaje akcje własne inwestorowi Z.

● Z musi zapłacić podatek od czynności cywilnoprawnych w wysokości 1 proc. kwoty zapłaconej za akcje X.

● X ma przychód podatkowy ze sprzedaży akcji własnych inwestorowi Z. Przychód jest równy cenie określonej na warunkach rynkowych.

● X, jako sukcesor uniwersalny spółki Y, wykazuje koszty uzyskania przychodów w wysokości wydatków, które poniosła spółka Y na zakup akcji X (koszt historyczny).

Ostateczny skutek podatkowy:

Przychód X ze sprzedaży akcji własnych - koszt nabycia tych akcji przez Y (przejęty przez X) = strata podatkowa u X

Korzyść podatkowa:

X, mimo że jest spółką osiągającą dochody, wykaże podatkową stratę. Na dodatek będzie ją odliczać przez kolejne 5 lat od dochodu osiągniętego w tych latach.

Lepsza likwidacja czy połączenie - argumenty firmy i organu

Spółka

Likwidacja spółki z ograniczoną odpowiedzialnością zajmuje dużo czasu. W praktyce trwa od pół roku do roku, a czynności likwidacyjne wymagają znacznego nakładu pracy. Mniej czasochłonne jest łączenie spółek.

● Likwidacja spółki z o.o. może być dużo szybsza niż połączenie, zwłaszcza gdy likwidowana spółka nie prowadzi działalności i nie ma w praktyce żadnego majątku.

W świetle postanowień kodeksu spółek handlowych na procedurę połączenia składają się następujące czynności: 1. Opracowanie planu połączenia spółek wraz z wymaganymi załącznikami. 2. Sporządzenie pisemnego sprawozdania zarządu uzasadniającego połączenie. 3. Zgłoszenie planu połączenia do sądu rejestrowego, który wyznacza biegłego celem zbadania planu w zakresie poprawności i rzetelności. 4. Ogłoszenie planu połączenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym nie później niż na miesiąc przed datą zgromadzenia, na którym ma zostać podjęta uchwała o połączeniu. 5. Dwukrotne zawiadomienie wspólników przez zarządy łączących się spółek o ich zamiarze połączenia (wyznaczony w zawiadomieniu termin zapoznania się wspólników z dokumentami połączeniowymi nie może być krótszy niż miesiąc przed planowanym podjęciem uchwały połączeniowej). 6. Zwołanie zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia akcjonariuszy). 7. Podjęcie uchwały zgromadzenia wspólników lub walnego zgromadzenia każdej z łączących się spółek w przedmiocie połączenia. 8. Zgłoszenia do sądu rejestrowego podjętych uchwał przez zarządy każdej z łączących się spółek. 9. Wpisanie połączenia do rejestru właściwego według siedziby spółki przejmującej oraz wykreślenie spółki przejmowanej. 10. Zamieszczenie ogłoszenia o połączeniu spółek w MSiG.

11. Odrębny zarząd majątkami połączonych spółek aż do dnia zaspokojenia lub zabezpieczenia wierzycieli.

● Po rejestracji połączenia konieczne mogą być dodatkowe czynności (np. ujawnienie w księgach wieczystych i rejestrach przejścia na spółkę przejmującą prawa spółki przejętej, udział w postępowaniach zmierzających do uchylenia bądź stwierdzenia nieważności uchwały połączeniowej).

Spółka

Likwidacja spółki z o.o. jest kosztowna. Taniej jest połączyć spółki.

● Likwidacja jest tańsza niż połączenie spółek, zwłaszcza gdy likwidowana spółka nie prowadzi żadnej działalności operacyjnej i nie ma żadnego majątku. Wydatki z tytułu opłat notarialnych, skarbowych i sądowych koniecznych do likwidacji spółki z o.o. nie powinny przekroczyć 2-3 tys. zł. Złożą się na to:

- koszt opłat notarialnych za sporządzenie uchwały zgromadzenia wspólników o rozwiązaniu spółki (750 zł),

- koszty wypisów z protokołu zgromadzenia wspólników dotyczącego likwidacji (6 zł za każdą rozpoczętą stronę, więc w sumie ok. 100-150 zł),

- opłata sądowa od wpisu w Krajowym Rejestrze Sądowym o otwarciu likwidacji oraz zamieszczenie w MSiG ogłoszenia (350 zł),

- opłata za zamieszczenie wezwania wierzycieli do zgłoszenia wierzytelności w MSiG (ok. 500 zł)

- opłata sądowa za wykreślenie likwidowanej spółki z o.o. z KRS oraz ogłoszenia w MSiG (400 zł).

● Natomiast przy połączeniu spółek trzeba ponieść nie tylko koszty notarialne, skarbowe i sądowe, ale też dużo wyższe:

- wydatki na wycenę majątku spółki przejmowanej, celem określenia parytetu wymiany udziałów,

- koszty doradztwa, w szczególności opracowania planu połączenia oraz przygotowania innych wymaganych dokumentów,

- koszty badania planu połączenia przez biegłego,

- wydatki na udział przedstawicieli spółki w spotkaniach dotyczących połączenia.

Spółka

Połączenie odwrotne jest mniej skomplikowane niż likwidacja spółki z o.o.

● Połączenie odwrotne wcale nie jest proste i w praktyce budzi wiele kontrowersji. Sporne jest w szczególności:

- czy takie połączenie powinno skutkować podwyższeniem kapitału zakładowego spółki przejmującej, skoro w wyniku połączenia otrzymuje ona akcje własne,

- w jaki sposób powinno przebiegać umorzenie akcji własnych oraz czy konieczne jest w takim przypadku przeprowadzenie postępowania konwokacyjnego.

● O skomplikowanym charakterze połączenia odwrotnego może świadczyć to, że podmioty, które je planują, występują o opinie i analizy zewnętrznych doradców, co pociąga za sobą również dodatkowe koszty (tak też było w sprawie zakończonej odmową wydania przez szefa KAS opinii zabezpieczającej).

AGP

ⒸⓅ

Jak przejąć cudzy wydatek

Co zatem przemawiało za połączeniem, a nie likwidacją? Efekt podatkowy. Gdyby bowiem Y została zlikwidowana, to poniesiony przez nią wydatek na nabycie akcji bezpowrotnie by przepadł.

Połączenie Y z X pozwalało natomiast przejąć przez tę drugą wszelkie prawa i obowiązki Y. Dzięki temu X "odziedziczyłaby" również prawo do zaliczenia do podatkowych kosztów wydatku poniesionego przez Y na nabycie akcji X. Spółka X wykazałaby ten koszt u siebie w momencie, gdy sprzedawałaby swoje akcje inwestorowi Z.

Połączenie spółek Y i X miało więc być - w zamyśle pomysłodawców - zasadniczym elementem operacji zmierzającej do wygenerowania straty podatkowej.

Co istotne, miało to być tzw. połączenie odwrotne. Polegałoby ono na tym, że najpierw akcjonariusze X sprzedaliby swoje akcje na rzecz Y, a następnie spółka zależna X przejęłaby spółkę dominującą Y. Docelowo więc X odzyskałaby własne akcje.

Pomysłodawcy argumentowali, że pozwoliłoby to dokapitalizować tę spółkę. Szef KAS nie tylko obalił ten argument, ale wykazał też ekonomiczny bezsens całej operacji. Oto jego argumenty:

● Po pierwsze, nie jest prawdą, jak twierdzi X, że sprzedaż akcji własnych X stanowiłaby jej "dokapitalizowanie". Dokapitalizowaniem byłyby np. wniesienie wkładu na kapitał X, pożyczka, dopłata. Natomiast sprzedaż akcji jest po prostu ich zbyciem. Podmiot zbywający uzyskuje określoną cenę - jest to przychód operacyjny, a nie forma dokapitalizowania.

● Po drugie, nie jest pożądane, aby spółka nabywała akcje własne (czyli akcje, które wyemitowała i następnie nabyła). Stwarza to poważne zagrożenie dla wierzycieli. Dlatego zasadniczo kodeks spółek handlowych nie zezwala na nabywanie przez spółkę akcji własnych. Wyjątkiem jest m.in. sytuacja, w której spółka nabywa akcje w drodze sukcesji uniwersalnej - tak byłoby w tej sprawie. Nawet jednak jeżeli X nabyłaby akcje własne (w wyniku przejęcia spółki Y), to nie miałaby obowiązku ich zbywać. Kodeks nie pozwala bowiem, aby spółka miała w akcjach własnych więcej niż 10 proc. swojego kapitału zakładowego. W tej sytuacji nie miało to miejsca. X miałaby w akcjach własnych mniej niż 10 proc. kapitału zakładowego. Nawet jeśli chciałaby się ich pozbyć, to prościej byłoby je umorzyć niż sprzedawać (inwestorowi Z).

● Po trzecie, strata wygenerowana przez X na sprzedaży akcji inwestorowi Z miałaby tylko wymiar podatkowy. Bilansowo sprzedaż akcji własnych poniżej ich wartości nabycia nie ma wpływu na wynik finansowy bieżącego roku obrotowego (ujemną różnicę należy ująć jako zmniejszenie kapitału zapasowego, a pozostałą część ujemnej różnicy, przewyższającą kapitał zapasowy, jako stratę z lat ubiegłych).

Akcjonariusze nie działają wbrew sobie

Zakwestionowana przez szefa KAS transakcja miała jeszcze jeden słaby punkt - rozwodnienie akcji. Który akcjonariusz, dopuszczając do spółki nowego wspólnika, zgadza się na to, aby jego dotychczasowy udział w majątku firmy zmalał, a tym samym, by zmalał także jego realny wpływ na decyzje i udział w zyskach? - pyta fiskus.

Połączenie Y ze spółką X miało się odbyć w następujący sposób: cały majątek Y miał zostać przeniesiony na X w zamian za nowo wyemitowane akcje X (o tej samej wartości nominalnej). Oznaczałoby to zatem podwyższenie kapitału zakładowego w spółce X. Wartość nominalna nowo wyemitowanych akcji stanowiłaby około 95 proc. kapitału zakładowego X.

Tym samym doszłoby do rozwodnienia wartości jednostkowej akcji X, czyli zmniejszenia ich wartości rynkowej. Nazywane jest to rozwodnieniem kapitału. Oznacza ono, że rośnie wartość kapitału zakładowego, ale spada rynkowa wartość jednostkowa akcji. Wprawdzie dotychczasowemu akcjonariuszowi przysługują nadal akcje o tej samej wartości nominalnej, ale drastycznie tracą one na wartości rynkowej. Tym samym maleje jego faktyczny udział w majątku spółki. W konsekwencji maleje też jego realny wpływ na decyzje dotyczące spółki oraz udział w jej zyskach.

PRZYKŁAD

Rozwodnienie kapitału - jak racjonalnie powinien zachować się wspólnik

Kapitał zakładowy spółki wynosi 500 zł. Akcjonariusz A ma 100 proc. akcji (500 akcji po 1 zł każda). Rynkowa wartość tej spółki wynosi 500 mln zł. To oznacza, że każda akcja o wartości nominalnej 1 zł jest rynkowo warta 1 mln zł. Załóżmy, że A nabył swoje 100 proc. akcji, płacąc owe 500 mln zł.

A zgadza się na dopuszczenie do spółki nowego akcjonariusza B (przyjmijmy, że każdy z nich będzie miał po 50 proc. akcji). Wyemitowane zostają nowe akcje o wartości nominalnej powiedzmy 500 zł. Działając racjonalnie, akcjonariusz A nie powinien zgodzić się na cenę emisyjną nowych akcji niższą niż 500 mln zł. W przeciwnym razie godziłby się na to, aby jego faktyczny udział w majątku spółki (jej wartości rynkowej) zmalał.

Przykładowo, jeżeli nowy akcjonariusz B wniósłby jedynie 500 zł i objął akcje o wartości nominalnej 500 zł, to wartość rynkowa akcji obu akcjonariuszy wyniosłaby po 250 mln zł.

ⒸⓅ

W zakwestionowanym przez fiskusa schemacie po przejęciu spółki Y (i wyemitowaniu nowych akcji po cenie nominalnej takiej samej jak przed połączeniem) akcje własne X nie stanowiłyby już 99 proc. kapitału zakładowego, tylko zdecydowanie mniej, więc ich rynkowa wartość rażąco by spadła. W momencie sprzedaży inwestorowi Z akcje własne X miały wynosić już tylko 5 proc. rynkowej wartości wszystkich akcji X.

Podatkowo byłoby to opłacalne. Oznaczałoby bowiem niski przychód X ze sprzedaży akcji własnych (nabytych w wyniku połączenia z Y). Jednocześnie X odliczyłaby stosunkowo wysoki koszt uzyskania przychodu, bo w kwocie poniesionej przez jej poprzednika prawnego (spółkę Y) na nabycie akcji X (tzw. koszt historyczny). Zatem X nabyłaby prawo do odliczenia wydatków "na nabycie samej siebie".

Szef KAS uznał to za podatkowe nadużycie. "Gdyby rozsądnie działający podmiot chciał nabyć pakiet kontrolny akcji polskiej spółki publicznej, to kupiłby akcje bezpośrednio" - stwierdził, zadając kilka podsumowujących pytań:

● Czy racjonalnie działający podmiot, chcąc nabyć akcje polskiej spółki publicznej, robiłby to za pośrednictwem spółki celowej, którą następnie musiałaby przejąć ta spółka publiczna, by w ostateczności sprzedać akcje własne potencjalnemu inwestorowi?

● Czy racjonalnie działające podmioty ustaliłyby warunki połączenia w taki sposób, aby doprowadzić do rozwodnienia kapitału spółki przejmującej, co skutkowałoby drastycznym spadkiem wartości akcji własnych nabytych przez tę spółkę (pomimo braku innych obiektywnych czynników wpływających na poziom ceny rynkowej jej akcji)?

●  Czy racjonalnie działające podmioty dążyłby do sytuacji, w której spółka osiągająca dochód z działalności operacyjnej, której akcje mają dobre notowania giełdowe:

- dokonuje nowej emisji akcji, otrzymując w zamian tylko akcje własne, a więc faktycznie zbierając kapitał od inwestorów?

- godzi się na spadek jednostkowej wartości rynkowej jej akcji?

Niepotrzebny wehikuł akwizycyjny

Ostatecznie więc szef KAS uznał, że gdyby rozsądnie działający podmiot chciał nabyć pakiet kontrolny akcji polskiej spółki publicznej, to kupiłby akcje bezpośrednio. Nie powoływałby w tym celu specjalnej spółki celowej. Nie było żadnych ekonomicznych ani biznesowych powodów takiego działania - stwierdził - skoro wymagało to:

● najpierw nabycia wszystkich udziałów specjalnej spółki celowej Y (pełniącej rolę wehikułu akwizycyjnego),

● następnie przekazania spółce celowej Y całości środków niezbędnych do zakupu akcji spółki X,

● przekazania tej spółce także kosztów niezbędnych do pokrycia kosztów transakcyjnych (w analizowanej sprawie przekazano spółce celowej więcej niż wynosiła cena akcji),

● w dalszej kolejności przeprowadzenia niestandardowego procesu połączenia odwrotnego spółki celowej Y ze spółką X, której akcje zostały nabyte za jej pośrednictwem,

● zakupu akcji własnych przejętych przez spółkę X oraz zapłaty za nie ceny.

Szef KAS zwrócił także uwagę na to, że spółka celowa Y miała być spółką nieaktywną, nie miała prowadzić żadnej działalności operacyjnej, nie wnosiłaby do transakcji żadnych korzyści ekonomicznych. Nie miała odgrywać żadnej roli w procesie decyzyjnym (o nabyciu akcji X decydowaliby przedstawiciele inwestora Z i spółki X). Nie ponosiłaby ryzyka ekonomicznego, nie miała istotnego majątku poza akcjami X, który uzasadniałby połączenie przez przejęcie. Ponadto od samego początku było oczywiste, że Y ma zniknąć ze struktury grupy Z po odegraniu powierzonej jej przez zarząd Z roli - zwrócił uwagę szef KAS.

Uznał zatem, że cała transakcja:

● skutkowałaby osiągnięciem korzyści podatkowej,

● zostałaby dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia takiej korzyści,

● korzyść ta byłaby sprzeczna z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej,

● sposób dokonania tej czynności byłby sztuczny.

ⒸⓅ

OPINIA EKSPERTA

Połączenie jest łatwiejsze od likwidacji

@RY1@i02/2018/034/i02.2018.034.18300070a.101(c).jpg@RY2@

dr Jowita Pustuł doradca podatkowy, radca prawny w J.Pustuł i Współpracownicy Doradztwo podatkowo-prawne

Na pewno stanowisko Ministerstwa Finansów nie powinno być wykorzystywane przez organy podatkowe do kwestionowania operacji połączenia spółek jako sposobu uproszczenia struktury istniejącej w grupie kapitałowej. Należy pamiętać, że w sprawie, która spotkała się z odmową wydania opinii zabezpieczającej (odmowa z 12 kwietnia 2017 r., nr SP3.8011.3.2016) analizowano operację odwrotnego połączenia spółek, czyli operację zakładającą przejęcie przez spółkę córkę spółki matki. Operacja połączenia miała być przeprowadzana przy udziale spółki publicznej, co też ma istotne znaczenie. Procedura połączenia spółki publicznej jest bardziej skomplikowana niż na przykład procedura połączenia dwóch spółek z o.o. Bez wątpienia w wielu sytuacjach połączenie spółek jest operacją łatwiejszą do przeprowadzenia niż procedura likwidacji spółki. Staje się ono właściwie jedynym wyborem, jeśli chcemy uprościć strukturę kapitałową istniejącą w grupie, a wszystkie spółki prowadzą działalność operacyjną.

Przykładowo, jeśli mamy strukturę, w której spółka A jest jedynym wspólnikiem spółki B, zaś spółka B posiada 100 proc. udziałów spółki C, to najprostszym scenariuszem uproszczenia struktury jest doprowadzenie do inkorporacji spółki córki przez jej spółkę matkę (przejęcie spółki C przez B, czy też przejęcie spółki B przez A). Proces przejęcia spółki córki przez spółkę matkę zajmuje ok. 3-4 miesięcy. Tego rodzaju operacji nie towarzyszy podwyższenie kapitału zakładowego spółki matki, nie jest konieczne angażowanie biegłych, bo badanie bilansu spółek nie jest wymagane. Co istotne, wszystkie umowy zawarte przez spółkę córkę przejmowane są przez spółkę matkę na zasadach sukcesji. Nie trzeba w związku z tym aneksować umów zawartych przez spółkę córkę, co zdecydowanie ułatwia przeprowadzenie procesu restrukturyzacji nie tylko pod względem prawnym, ale i biznesowym. Niewątpliwie natomiast organy podatkowe coraz częściej badają, czy przeprowadzana reorganizacja spółek nie służyła do uzyskania korzyści podatkowych. Jaki z tego wniosek? Do każdej planowanej restrukturyzacji należy podchodzić indywidualnie i się do niej należycie przygotować. Trzeba pamiętać o tym, że w razie ewentualnej kontroli organy podatkowe będą oceniać, czy przeprowadzona restrukturyzacja miała uzasadnienie ekonomiczne.

ⒸⓅ

Ingerencja organu idzie za daleko

@RY1@i02/2018/034/i02.2018.034.18300070a.102(c).jpg@RY2@

Beata Hudziak partner zarządzający, doradca podatkowy, 8Tax Doradztwo Podatkowe sp. z o.o.

W odmowie wydania opinii zabezpieczającej z 12 kwietnia 2017 r. (nr SP3.8011.3.2016) jako niepokojącą dla polskich przedsiębiorców należy uznać przede wszystkim próbę porównywania kwot uzyskanych korzyści podatkowych z zaoszczędzonymi kosztami alternatywnego rozwiązania. Krytycznie należy ocenić także próbę wymuszania przez szefa KAS podjęcia innych decyzji biznesowych niż wstępnie zaplanowane przez przedsiębiorcę. Chodzi tu głównie o porównanie likwidacji spółki z jej przyłączeniem do innego podmiotu. Niedopuszczalne wydaje się porównanie uzyskania korzyści podatkowych z kosztami, jakie podatnik poniósłby, wybierając alternatywne rozwiązanie. Zgodnie z ordynacją podatkową czynność uznaje się za podjętą przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, gdy za mało istotne należy uznać pozostałe cele ekonomiczne lub gospodarcze czynności wskazane przez podatnika. Przepis ten nie odnosi się do porównania wartościowo korzyści z ewentualnymi wydatkami, jakie podatnik musiałby ponieść na przeprowadzenie alternatywnej transakcji. Należy pamiętać, że z biznesowego punktu widzenia na wybór określonej strategii działania mogą mieć wpływ różne czynniki, w tym także o charakterze psychologicznym, behawioralnym, geograficznym itp. Dokonanie wyceny tych czynników (tzw. miękkich), które mogą mieć istotne znaczenie dla wyboru określonego rozwiązania, może okazać się niemożliwe. Porównywanie zaś samych kosztów z ewentualną korzyścią powoduje, że zawsze, gdy rzekoma korzyść podatkowa będzie wartościowo wyższa, organ uzna, że celem przeprowadzenia transakcji była chęć uzyskania korzyści podatkowej. Takie podejście może wręcz doprowadzić do sytuacji, w której organ podatkowy będzie miał prawo uznać, że przykładowo, zamiast aportu przedsiębiorstwa podatnik powinien to przedsiębiorstwo sprzedać, a jeżeli zamierza być wspólnikiem spółki, do której ma zostać wniesiony aport, to po sprzedaży przedsiębiorstwa może wnieść wkład pieniężny.

Ingerowanie przez organy podatkowe w koncepcje biznesowe, których sens najczęściej zna sam przedsiębiorca, a dla wielu organów podatkowych może być on niezrozumiały (będą przyrównywały wartość uzyskanych korzyści podatkowych z kosztami alternatywnych rozwiązań), doprowadzi do tego, że zasadniczo będzie można zakwestionować każdą transakcję o charakterze kapitałowym.

Na plany i transakcje przeprowadzane przez przedsiębiorcę należy patrzeć przede wszystkim przez pryzmat jego celów biznesowych. To nie organ podatkowy prowadzi przedsiębiorstwo i to nie on ponosi ryzyko działalności. Zatem odgórne porównywanie planowanych transakcji z możliwymi korzyściami podatkowymi, uzyskiwanymi w wyniku ich przeprowadzenia, może okazać się istotnym błędem. Nie można wymuszać na przedsiębiorcy zlikwidowania działalności tylko z tego powodu, że jest ona, zdaniem organu, tańsza niż przyłączenie do innej spółki. Jest to ingerowanie w kompetencje przedsiębiorcy, dla którego znaczenie mają kwestie o charakterze czysto biznesowym. Często zdarza się, że potrzeba pozyskania inwestora wiąże się z utratą wartości własnego majątku, po to tylko, aby wartość tego majątku utrzymać przynajmniej na poziomie wartości, która będzie po wejściu nowego inwestora.

Podsumowując, nie oceniam celów biznesowych opisanych przez podatnika we wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej, nie oceniam także sposobu przedstawienia stanu faktycznego i jego uzasadnienia. Skupiając się jednak wyłącznie na samej treści odmowy, należy stanowczo stwierdzić, że szef KAS zbytnio ingeruje w plany przedsiębiorców, wskazując im wręcz co powinni zrobić, bo to bardziej opłaca się podatkowo fiskusowi.

ⒸⓅ

Nie ma obowiązku dążenia do zapłaty maksymalnie wysokiej daniny

@RY1@i02/2018/034/i02.2018.034.18300070a.103(c).jpg@RY2@

Grzegorz Niebudek adwokat, doradca podatkowy, partner zarządzający w Kancelarii LTCA Zarzycki Niebudek Adwokaci i Doradcy Podatkowi

Szef KAS, odmawiając wydania opinii zabezpieczającej, dał podatnikom wyraźny sygnał, że nie będzie akceptował działań optymalizacyjnych. Oczywiście podatnicy mogą logicznie i rzeczowo wyjaśniać sens ekonomiczny danej transakcji, jednakże przykład analizowanej sprawy pokazuje, że argumenty podatnika o racjonalnych podstawach ekonomicznych danej transakcji - takich jak czasochłonność transakcji, koszty jej przeprowadzenia czy skomplikowanie procesu - schodzą na drugi plan i nie mogą być brane pod uwagę w sytuacji, w której podatnik osiąga korzyść podatkową. Korzyść fiskusa jest zatem ważniejsza od korzyści podatnika, pomimo że podatnik nie ma przecież obowiązku dążyć do zapłacenia maksymalnie wysokiego podatku.

Podkreślenia wymaga, że każda czynność dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej może być uznana za sztuczną, a co za tym idzie, zmierzającą do unikania opodatkowania. Podejście fiskusa jest o tyle niepokojące, że stoi w sprzeczności z podstawową zasadą prawa, w myśl której cokolwiek nie jest w prawie zakazane, jest przez prawo dozwolone. Podatnicy mogą czuć się zagrożeni, dokonując transakcji (zwłaszcza w zakresie transferu aktywów pomiędzy podmiotami), gdyż nigdy nie będą mieć pewności, że ich działanie nie zostanie zakwestionowane.

ⒸⓅ

KAZUS II. Wątpliwy także podział przez wydzielenie

Restrukturyzacja spółek była również powodem drugiej odmowy wydania opinii zabezpieczającej. Podejrzenia fiskusa wzbudził cel - przekazanie spółce osobowej niepodzielonych zysków zgromadzonych przez prawie 25 lat na kapitale zapasowym spółki z o.o.

Gdyby przesunąć zyski bezpośrednio z kapitału zapasowego na kapitał zakładowy (co prowadziłoby do zwiększenia wartości nominalnej udziałów), niechybnie wiązałoby się to z opodatkowaniem u wspólników. Podobnie byłoby, gdyby przekształcić spółkę z o.o. w osobową - w takiej sytuacji również niewypłacone zyski (przekazane na inne kapitały niż zakładowy) podlegają opodatkowaniu.

Plan był więc inny - z wykorzystaniem podziału przez wydzielenie. Wszystko miało się odbyć w opisany poniżej sposób.

● Z przedsiębiorstwa działającego w formie spółki z o.o. zostaną wydzielone dwie zorganizowane części przedsiębiorstwa (ZCP):

- dział eksportu, który będzie przeniesiony do nowoutworzonej I sp. z o.o.,

- dział zarządzania majątkiem, który będzie przeniesiony do nowo utworzonej spółki N sp. z o.o.

● Wskutek przeniesienia działu zarządzania majątkiem (ZCP) do N sp. z o.o. w spółce tej powstanie kapitał zapasowy wynikający z nadwyżki wartości rynkowej przejętych aktywów nad wartością nominalną nowoutworzonych udziałów (agio).

● Następnie spółka N sp. z o.o. zostanie przekształcona w spółkę komandytową, a niepodzielone zyski przeniesione z kapitału zapasowego N do spółki komandytowej nie będą podlegały opodatkowaniu.

Dlaczego podział

Wspólnicy przekonywali, że podział przez wydzielenie ma głębokie uzasadnienie:

● ograniczone zostanie ryzyko działalności gospodarczej prowadzonej przez przedsiębiorstwo - temu miało służyć wydzielenie oddziału zagranicznego (dział eksportu);

● odchudzony zostanie majątek przedsiębiorstwa, aby mogło się ono skupić na prowadzeniu podstawowej działalności - temu miało służyć przeniesienie majątku niezwiązanego ściśle z działalnością podstawową do odrębnej spółki (dział zarządzania majątkiem).

Czemu bez podatku

Wspólnicy zakładali, że nieopodatkowane będzie:

● zarówno powstanie kapitału zapasowego w spółce N wynikającego z nadwyżki wartości rynkowej przejętych aktywów nad wartością nominalną nowoutworzonych udziałów,

● jak i przekazanie spółce osobowej niepodzielonych zysków.

Wskazywali, że kapitał zapasowy nie będzie spełniał definicji niepodzielonych zysków, o których mowa w art. 10 ust. 1 pkt 8 ustawy o CIT (od 1 stycznia 2018 r. - art. 7b ust. 1 pkt j tej ustawy). Dlaczego? Ponieważ jego źródłem nie byłoby bezpośrednio przekazanie niepodzielonych zysków na kapitał zapasowy. Co więcej, należy zwrócić uwagę, że w tym wypadku nie miałby zastosowania przepis o opodatkowaniu cichych rezerw (nadwyżki wartości rynkowej przejętych aktywów nad wartością nominalną nowoutworzonych udziałów - art. 12 ust. 1 pkt 7 ustawy o CIT), który obowiązuje od 2017 r. Powód? Opodatkowanie ma miejsce tylko "w przypadku wniesienia do spółki wkładu niepieniężnego w innej postaci niż przedsiębiorstwo lub jego zorganizowana część".

Pomińmy w tym momencie stan prawny obowiązujący od 2018 r. spowodowany usunięciem fragmentu: "w przypadku wniesienia do spółki wkładu niepieniężnego w innej postaci niż przedsiębiorstwo lub jego zorganizowana część". Wokół tej zmiany powstało ogromne zamieszanie, rząd chce się z niej wycofać. Czy i w jakim zakresie przywrócony zostanie stan prawny sprzed 2018 r. - o tym zdecyduje Sejm.

Po co pośrednik

W odmowie udzielonej 22 maja 2017 r. (nr SP3.8011.4.2016) szef KAS stwierdził, że planowany przez wspólników ciąg zdarzeń byłby sprzeczny z celem przepisów dotyczących opodatkowania spółek kapitałowych. Miałby przede wszystkim prowadzić do osiągnięcia korzyści podatkowej.

Skąd taki wniosek? Argumenty szefa KAS były następujące:

● Wnioskodawcy sami przyznali, że forma spółki kapitałowej nie jest przez nich oczekiwana i dlatego dążą do przekształcenia w spółkę komandytową. Skoro sami wskazali jej zalety, to:

- dlaczego nie przekształcili przedsiębiorstwa (działającego w formie spółki z o.o.) od razu w spółkę komandytową, bez tworzenia po drodze spółki N sp. z o.o.?

- dlaczego chcą ponosić niedogodności związane z utworzeniem podmiotu, którego forma (spółka z o.o.) jest dla nich na dłuższą metę nie do zaakceptowania (np. koszty związane z utworzeniem zbędnej spółki kapitałowej)?

● Prawdopodobnie jedynym celem utworzenia spółki N było przedefiniowanie części zysków przedsiębiorstwa, zgromadzonych w latach ubiegłych w kapitał zapasowy wynikający z tzw. agio w spółce N. Słowem, utworzenie N było etapem koniecznym do zrealizowania planowanej korzyści podatkowej polegającej na nieopodatkowanym przeniesieniu zgromadzonych zysków spółki kapitałowej do spółki osobowej.

Transakcja uznana przez szefa KAS za obejście prawa podatkowego (odmowa z 22 maja 2017 r., nr SP3.8011.4.2016)

JAK PLANOWAŁA SPÓŁKA:

● dział eksportu - będzie przeniesiony do nowo utworzonej I sp. z o.o.,

● dział zarządzania majątkiem - będzie przeniesiony do nowo utworzonej spółki N sp. z o.o.

JAK WIDZIAŁBY TO FISKUS:

●

●

●

Można inaczej

Szef KAS uznał, że te same cele - ograniczenie ryzyka prowadzonej działalności i odchudzenie majątku przedsiębiorstwa - można osiągnąć w inny sposób, poprzez:

● wydzielenie oddziału zagranicznego (dział eksportu);

● przeniesienie części przedsiębiorstwa związanej z prowadzeniem działalności podstawowej do odrębnej spółki (dział podstawowej działalności);

● przekształcenie przedsiębiorstwa sp. z o.o. (w skład którego wchodziłby dział zarządzania majątkiem) od razu w spółkę komandytową.

Prawdopodobnie zatem, kontrolując całą restrukturyzację (gdyby do niej doszło), fiskus wywiódłby skutki podatkowe dla takich właśnie czynności (wskazanych przez szefa KAS), a nie dla czynności opisanych przez wspólników. Uprawnia go do tego art. 119a par. 2 i par. 3 ordynacji, który mówi, że skutki podatkowe określa się na podstawie takiego stanu rzeczy, jaki mógłby zaistnieć, gdyby dokonano czynności odpowiedniej. Za odpowiednią uznaje się czynność, "której podmiot mógłby w danych okolicznościach dokonać, jeżeli działałby rozsądnie i kierował się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej".

Zastosowanie klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania

●

Czynność uznaje się za podjętą "przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej", gdy pozostałe cele ekonomiczne lub gospodarcze należy uznać za mało istotne (art. 119d ordynacji podatkowej).

Chcąc sprawdzić, czy czynność jest dokonana w sposób sztuczny, należy zadać sobie podstawowe pytanie: czy rozsądnie działający podmiot kierujący się innymi celami niż osiągnięcie korzyści podatkowej zastosowałby taki sposób działania?

●

Na sztuczny charakter działania mogą wskazywać m.in.: nieuzasadnione dzielenie operacji, angażowanie podmiotów pośredniczących, mimo braku uzasadnienia ekonomicznego lub gospodarczego, elementy prowadzące do uzyskania stanu identycznego lub zbliżonego do stanu istniejącego przed dokonaniem czynności, elementy wzajemnie się znoszące lub kompensujące, lub ryzyko ekonomiczne lub gospodarcze przewyższające spodziewane korzyści inne niż podatkowe w takim stopniu, że należy uznać, że działający rozsądnie podmiot nie wybrałby tego sposobu działania.

●

●

ⒸⓅ

Mała klauzula

Dodajmy, że w tym wypadku miałaby również zastosowanie mała klauzula przeciwko unikaniu opodatkowania, zapisana w art. 12 ust. 13 oraz ust. 14 ustawy o CIT (choć szef KAS na nią nie wskazał). W czasie gdy szef KAS odmawiał wydania opinii zabezpieczającej w tej sprawie (maj 2017 r.), klauzula ta dotyczyła jedynie niedozwolonych optymalizacji z wykorzystaniem połączeń i podziałów spółek oraz wymiany udziałów. Fiskus mógłby zatem po nią sięgnąć, badając skutki podziału przedsiębiorstwa (przez wydzielenie działu zarządzania majątkiem i przeniesienie go do nowo utworzonej spółki N).

Warto dodać, że od 2018 r. klauzula ta ma jeszcze szersze zastosowanie. Może być stosowana także do wniesienia wkładu niepieniężnego. Nie ma przy tym zastrzeżenia, że nie dotyczy to wniesienia przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części (typowego dla innych przepisów zapewniających neutralność transakcji związanych z przedsiębiorstwem lub jego zorganizowaną częścią).

ⒸⓅ

KAZUS III. Programy motywacyjne na "tak" i na "nie"

Zarówno trzecia odmowa, jak i wydana w końcu pierwsza opinia zabezpieczająca dotyczyły umów z pracownikami opartych na pochodnych instrumentach finansowych

Analizując oba te dokumenty, należy mieć na uwadze zmianę, jaka nastąpiła od 2018 r. w opodatkowaniu tego typu świadczeń pracowniczych. Obecnie dochody z programów motywacyjnych opartych na instrumentach pochodnych są opodatkowane tak jak inne dochody ze źródła, z którego zostały uzyskane (art. 10 ust. 4 ustawy o PIT). Tak więc przychód pracownika z tego tytułu jest zaliczany do przychodów ze stosunku pracy (opodatkowanych według skali podatkowej: 18 proc. i 32 proc.), a nie do przychodów kapitałowych (objętych stawką 19 proc. PIT).

Joanna Narkiewicz-Tarlowska, doradca podatkowy i dyrektor w PwC, zwraca jednak uwagę na to, że przepis mówi o świadczeniach w naturze lub nieodpłatnych świadczeniach. Nie dotyczy zatem nabycia odpłatnego, a takiej właśnie sytuacji dotyczy zarówno pierwsza opinia zabezpieczająca wydana przez szefa KAS, jak i kolejna odmowa jej wydania. Można więc uznać, że wnioski z nich płynące są wciąż aktualne.

Mało realny udział w stracie

Odmowa (z 19 grudnia 2017 r., nr DOK4.8011.4.2017) dotyczyła programu motywacyjnego dla członków zarządu. Spółka miała im oferować nabycie kontraktu terminowego za określoną cenę, płatną już w dacie jego nabycia. Realizacja praw z tego kontraktu miała polegać na zapłacie bądź to na rzecz członka zarządu (wypłata przez spółkę), bądź na rzecz spółki (wypłata przez członka zarządu). Kto komu płaci, miało zależeć od wskaźnika rentowności grupy kapitałowej - czy uzyskałaby ona skonsolidowany zysk netto, czy poniosłaby skonsolidowaną stratę netto. Przewidziane były 3 warianty rozliczenia.

Transakcja uznana przez szefa KAS za obejście prawa podatkowego (odmowa z 19 grudnia 2017 r., nr DOK4.8011.4.2017)

● skonsolidowany zysk netto czy

● skonsolidowaną stratę netto

WYPŁATA ZA DANY OKRES ROZLICZENIOWY:

Jeżeli wartość instrumentu bazowego będzie równa lub wyższa od określonego progu kwotowego zysku netto grupy, to...

Jeżeli wartość instrumentu bazowego będzie niższa niż określony próg kwotowy straty netto grupy, to...

Jeżeli wartość instrumentu bazowego będzie równa lub wyższa od progu kwotowego straty netto grupy i mniejsza od progu kwotowego zysku netto grupy, to...

AGP

Taki program zmierza do uzyskania korzyści podatkowej w postaci obniżenia podatku do 19 proc., zamiast zapłaty 32 proc. PIT - stwierdził szef KAS i odmówił wydania opinii zabezpieczającej. Podał kilka przyczyn.

Przede wszystkim uznał , że założony w programie udział członka zarządu w stracie ma charakter symboliczny. Pozoruje rozliczenia pieniężne tylko po to, żeby uzasadnić konieczność utworzenia programu motywacyjnego, a nie żeby motywować członków zarządu.

Szef KAS zwrócił uwagę na to, że minimalna wysokość wypłaty na rzecz członka zarządu wynosiłaby 300 tys. zł, natomiast minimalna kwota jego "partycypacji" w stracie mierzonej w milionach złotych miałaby wynosić 0 zł. Nawet gdyby strata z segmentów działalności wskazanych w kontraktach osiągnęła dwukrotność "dopuszczalnej" straty, to inwestor wypłaciłby na rzecz spółki zaledwie 10 tys. zł, czyli de facto 0,025 proc. wartości takiej hipotetycznej straty - zwrócił uwagę szef KAS.

Skąd taki wniosek? Otóż przyjęty w programie model rozliczenia zakładał, że jeśli grupa kapitałowa osiągnie skonsolidowany zysk netto, to spółka wypłaci członkowi zarządu świadczenie pieniężnego w wysokości określonego procentu tego zysku. Jeżeli natomiast grupa poniesie skonsolidowaną stratę netto, to świadczenie inwestora na rzecz spółki nie będzie ustalane jako procent straty netto, ale jako procent różnicy między kwotą straty netto a ustaloną kwotą "dopuszczalnej" straty w grupie kapitałowej.

W zależności od członków zarządu procentowy udział w zysku netto oraz procentowy udział w różnicy między kwotą straty a dopuszczalną stratą w grupie miałby wynosić odpowiednio:

● 1,5 proc. i 0,05 proc.,

● 2,86 proc. i 0,1 proc.

Nikt nikomu nie płaci

Szef KAS zwrócił też uwagę na inne założenie przyjęte w programie - w którym żadna ze stron nie byłaby zobowiązana do świadczenia. Miał być to przedział między ustaloną "referencyjną" wartością zysku netto oraz "referencyjną" wartością straty netto. Nie jest więc tak, jak napisano we wniosku, że "przyznanie członkowi zarządu możliwości uzyskania dodatkowego świadczenia (...) powinno wiązać się z jednoczesnym przyjęciem przez takiego członka zarządu pewnej odpowiedzialności za potencjalne poniesienie przez grupę straty" - stwierdził szef KAS.

I podsumował: na gruncie tak sformułowanego kontraktu członek zarządu nie poniesie żadnej odpowiedzialności za straty w grupie, nie tylko "od pierwszej złotówki" takiej straty, ale aż do jej wartości przekraczającej ponad 130 proc. założonego poziomu zysku.

PYTANIA DO EKSPERTA

Odpłatne instrumenty pochodne mogą być z 19-proc. PIT

@RY1@i02/2018/034/i02.2018.034.18300070a.804.jpg@RY2@

Joanna Narkiewicz-Tarłowska doradca podatkowy i dyrektor w PwC

Od 2018 r. w przypadku nieodpłatnego nabycia pochodnych instrumentów finansowych przychód z realizacji tych instrumentów jest zaliczany do tego samego źródła, w ramach którego to świadczenie w naturze lub nieodpłatne zostało otrzymane. Oznacza to, że jeśli np. pracownik otrzyma od pracodawcy nieodpłatnie pochodny instrument finansowy, to w momencie jego realizacji nie będzie mógł go rozliczyć jako przychód z kapitałów pieniężnych (objęty stawką liniową 19 proc.), tylko jako przychód ze stosunku pracy (opodatkowany według skali podatkowej). Zwracam jednak uwagę, że w przepisie mowa jest o nieodpłatnym nabyciu instrumentu. Można zatem wnioskować, że w przypadku nabycia odpłatnego, przepis ten nie będzie miał zastosowania. W stanie faktycznym wniosku o wydanie opinii zabezpieczającej, który spotkał się z odmową jej wydania, była informacja, że nabycie jest odpłatne. Podobnie w stanie faktycznym wniosku, dla którego opinia zabezpieczająca została wydana. Można zatem argumentować, że zmieniony przepis nie ma tu w ogóle zastosowania i potencjalnie nadal istnieje możliwość opodatkowania takiego dochodu jako zysku kapitałowego.

Niezależnie od tego, celem wydania opinii zabezpieczającej jest potwierdzenie, czy w danym stanie faktycznym ma zastosowanie klauzula obejścia przepisów prawa podatkowego. W przypadku odmowy wydania opinii zabezpieczającej szef KAS podniósł m.in. argument, że przyznanie instrumentów menedżerom spółki i otrzymanie na ich podstawie świadczenia pieniężnego miało związek z działalnością tych osób na podstawie powołania z tytułu pełnionych funkcji. W związku z tym uznano, że, zasadniczo takie dochody, mimo iż uzyskane w wyniku realizacji instrumentu, powinny być opodatkowane tak jak wynagrodzenie z tytułu członkostwa w zarządzie. Zatem schemat ten miał na celu, zdaniem szefa KAS, obejście przepisów prawa podatkowego. Natomiast w przypadku wydanej opinii zabezpieczającej podniesiono argumenty, iż jest to program oddzielony od systemu wynagrodzeń, że wnioskodawca realizuje poprzez niego inne zadania, niezazębiające się z obowiązkami wynikającymi z umowy o pracę, i że umowa instrumentu była bardziej właściwa do tego rodzaju wypłaty niż umowa o pracę. Zatem w przypadku programów motywacyjnych, w zależności od ich konstrukcji, możemy nadal spodziewać się zarówno odmów, jak i wydawania opinii zabezpieczających. Wynika to bowiem zawsze z dogłębnej analizy zasad działania danego programu oraz jego uzasadnienia prawnego, biznesowego i ekonomicznego.

ⒸⓅ

Akcjonariuszom powinno zależeć

Kolejnym argumentem za odmową wydania opinii zabezpieczającej było to, że programem motywacyjnym miały zostać objęte jedynie osoby wchodzące w skład zarządu spółki, które posiadają znaczne pakiety akcji, a w niektórych przypadkach są nawet współzałożycielami spółki. Osoby te są już objęte innym programem motywacyjnym - bazującym na rozliczeniu w formie akcji spółki. Szef KAS uznał zatem, że posiadanie znaczących pakietów akcji i możliwość objęcia kolejnych powinny już same w sobie motywować do wypracowywania zysku.

Raczej premia niż kontrakt

Taka forma motywacji jest bliższa tradycyjnej premii pieniężnej niż tradycyjnym instrumentom finansowym - stwierdził szef KAS. W jego opinii miało za tym przemawiać kilka argumentów:

● Decydując się na udział w programie motywacyjnym, członek zarządu miałby z góry zrzec się korzyści wynikającej z osiągnięcia zysku przez spółkę, jeżeli w okresie objętym rozliczeniem byłby nieobecny (np. z powodu dłuższej choroby lub urlopu bezpłatnego).

● W tych samych okolicznościach (dłuższa choroba, urlop bezpłatny) członek zarządu mógłby "partycypować w stracie" spółki, bo spółka nie miałaby w takim przypadku obowiązku przyjąć jego oferty zbycia kontraktu.

● Co więcej, spółka mogłaby odstąpić od kontraktu i nie wypłacić świadczenia, nawet gdyby grupa uzyskała skonsolidowany zysk.

W rzeczywistości więc spółka mogłaby jednostronnie odstąpić od wypłaty świadczenia, jeżeli (jako pracodawca) uznałaby, że po stronie członka zarządu (pracownika) wystąpiły przeszkody w możliwości świadczenia pracy (choćby nawet obiektywne). To rozwiązania typowe dla regulaminów premiowania pracowników - stwierdził szef KAS.

Kiedy nie ma optymalizacji

Cóż więc takiego sprawiło, że inny program motywacyjny, choć również bazujący na pochodnym instrumencie finansowym, zyskał akceptację szefa KAS (opinia zabezpieczająca z 30 stycznia 2018 r., nr DOK4.8011.5.2017)? Kluczowe było to, że uczestnikowi programu - kierownikowi sklepu został przyznany większy zakres odpowiedzialności oraz większa swoboda w zakresie podejmowanych decyzji biznesowych. Uczestnik programu musiał rzeczywiście wykazać się kreatywnością, żeby poprawić wyniki finansowe swojego sklepu. Co więcej, gwarancją należytego wywiązania się przez niego z kontraktu była relatywnie wysoka kwota inwestycji. Kierownik sklepu ryzykował jej utratą, gdyby sklep osiągnął słabe wyniki.

Co miał w zamian? Mógł faktycznie partycypować w osiąganych przez sklep zyskach (po spełnieniu określonych warunków) i zarobić dodatkowe pieniądze, których nie dostałby w ramach umowy o pracę, będącej podstawą jego zatrudnienia. A spółka? Przede wszystkim zyskiwała na wprowadzeniu elementu konkurencyjności. Wypłata na rzecz uczestnika programu zależała bowiem od uzyskania lepszych wyników finansowych w danym okresie rozliczeniowym niż wyniki innych sklepów tej samej spółki. Chodziło o to, aby sklep, którego kierownik uczestniczył w programie, nie tylko rozwijał się z roku na rok, ale żeby rozwijał się szybciej niż inne porównywalne placówki.

ⒸⓅ

@RY1@i02/2018/034/i02.2018.034.18300070a.104(c).jpg@RY2@

Katarzyna Jędrzejewska

katarzyna.jedrzejewska@infor.pl