Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (cz. 11)

Akty prawne

27 czerwca 2018

ROZDZIAŁ 3

Kontrola udzielania zamówień

Oddział 1

Przepisy ogólne

1. Prezes Urzędu przeprowadza kontrolę udzielania zamówień.

2. Celem kontroli jest sprawdzenie zgodności postępowania o udzielenie zamówienia z przepisami ustawy.

3. Kontrolę przeprowadza się w siedzibie Urzędu, z tym że kontrolę udzielania zamówień dotyczącą dokumentów zawierających informację niejawną, której nadano klauzulę "tajne" albo "ściśle tajne", można przeprowadzić w siedzibie zamawiającego.

4. Wszczęcie kontroli może poprzedzać postępowanie wyjaśniające mające na celu ustalenie, czy zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik.

● Art. 161 ust. 1 p.z.p. nadaje prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych kompetencje do przeprowadzania kontroli udzielania zamówień. Z kolei zgodnie z ust. 2 komentowanego przepisu celem takiej kontroli jest sprawdzenie zgodności postępowania z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych (p.z.p). W związku z tym kontrolujący może formułować wobec kontrolowanego zarzuty naruszenia jedynie przepisów ustawy p.z.p. W uchwale KIO z 24 lipca 2012 r. (sygn. akt KIO/KD 65/12) wskazano, że nazbyt daleko idące byłoby zarzucanie kontrolowanym zamawiającym naruszenia przepisów dyrektyw unijnych, których implementację ma stanowić ustawa p.z.p.

● Kontrola udzielania zamówień, do której jest uprawniony prezes UZP, nie jest postępowaniem administracyjnym i nie kończy się wydaniem decyzji administracyjnej. Jak podkreślono w postanowieniu WSA w Warszawie z 29 grudnia 2005 r. (sygn. akt III SA/WA 3202/05), "w tym przypadku także działanie prezesa UZP nie ma charakteru władztwa administracyjnego, wyrażającego się w jednostronnym oświadczeniu woli organu, opartym na przepisach prawa administracyjnego i określającym sytuację prawną konkretnie wskazanego adresata".

1. Pracownik Urzędu podlega wyłączeniu z udziału w kontroli, jeżeli:

1) uczestniczył w kontrolowanym postępowaniu lub czynnościach bezpośrednio związanych z jego przygotowaniem po stronie zamawiającego lub wykonawcy;

2) pozostaje w związku małżeńskim, faktycznym pożyciu albo w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia albo jest związany z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli z osobą występującą w kontrolowanym postępowaniu po stronie zamawiającego lub wykonawcy, jego zastępcą prawnym lub członkami władz osób prawnych ubiegających się o udzielenie kontrolowanego zamówienia;

3) przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia kontrolowanego postępowania pozostawał w stosunku pracy lub zlecenia z zamawiającym lub wykonawcą albo był członkiem władz osób prawnych ubiegających się o udzielenie kontrolowanego zamówienia;

4) pozostaje z osobą występującą w kontrolowanym postępowaniu po stronie zamawiającego lub wykonawcy w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności.

2. Pracownik Urzędu informuje Prezesa Urzędu o przyczynach powodujących jego wyłączenie z udziału w kontroli.

3. Prezes Urzędu rozstrzyga o wyłączeniu pracownika w drodze postanowienia.

● Komentowany przepis w ust. 1 zawiera zamknięty katalog sytuacji, w których pracownik Urzędu Zamówień Publicznych powinien być wyłączony z udziału w kontroli. Zwrócić należy uwagę, że w pkt. 4 ust. 1 komentowanego przepisu ustawodawca, jako podstawę wykluczenia, wskazał również pozostawanie w "faktycznym pożyciu" z osobą występującą w kontrolowanym postępowaniu po stronie zamawiającego lub wykonawcy, jego zastępcą prawnym lub członkami władz osób prawnych ubiegających się o udzielenie kontrolowanego zamówienia. W uchwale Sądu Najwyższego w składzie siedmiu sędziów z 25 lutego 2016 r. (sygn. akt I KZP 20/15) wyjaśniono, że "faktyczne pożycie należy definiować jako wspólne życie z kimś, przestawanie ze sobą ludzi, których łączy związek rodzinny, emocjonalny, zażyłość, poufałość, poczucie wspólnoty lub miejsce zamieszkania".

1. Prowadząc postępowanie wyjaśniające lub kontrolę, Prezes Urzędu może:

1) żądać od kierownika zamawiającego niezwłocznego przekazania kopii dokumentów związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia potwierdzonych za zgodność z oryginałem przez kierownika zamawiającego;

2) żądać od kierownika zamawiającego, od pracowników zamawiającego oraz innych podmiotów udzielenia, w terminie przez niego wyznaczonym, pisemnych wyjaśnień w sprawach dotyczących przedmiotu kontroli;

3) zasięgnąć opinii biegłych, jeżeli ustalenie lub ocena stanu faktycznego sprawy lub dokonanie innych czynności kontrolnych wymaga wiadomości specjalnych.

2. Biegłemu przysługuje wynagrodzenie, które pokrywa Prezes Urzędu, w wysokości ustalonej zgodnie z przepisami działu 2 tytułu III ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz.U. z 2016 r. poz. 623 oraz z 2017 r. poz. 85).

3. Stan faktyczny sprawy ustala się na podstawie całokształtu materiału zebranego w toku postępowania wyjaśniającego oraz kontroli, w szczególności dokumentów związanych z postępowaniem, wyjaśnień kierownika i pracowników zamawiającego, opinii biegłych oraz wyjaśnień innych podmiotów.

● Komentowany art. 163 w ust. 1 określa zakres uprawnień kontrolnych prezesa UZP, które sprowadzają się do oceny dokumentacji postępowania przetargowego oraz pisemnych wyjaśnień od kierownika zamawiającego w sprawach dotyczących przedmiotu kontroli. Ponadto, jeżeli ustalenie lub ocena stanu faktycznego sprawy lub dokonanie innych czynności kontrolnych wymaga wiadomości specjalnych - prezes UZP może zasięgnąć opinii biegłego.

● Biegły, o którym mowa w art. 163 ust. 1 pkt 3, nie jest powoływany w celu dokonania kwalifikacji prawnej ustalonego stanu faktycznego, tj. do stwierdzania naruszeń przepisów ustawy lub ich braku. "Jedynym organem uprawnionym do stosowania przepisów prawa dokonywanym w procesie jego wykładni i subsumpcji jest w tym przypadku organ administracji dokonujący kontroli. Ponadto dyspozycja art. 163 ust. 1 pkt 3 p.z.p. nie uprawnia do odejścia od powyższego rozumienia roli biegłego w postępowaniu dowodowym stanowiącym podstawę ustaleń i wniosków kontroli, w szczególności do zasięgania opinii biegłego na temat zarzutów naruszenia prawa, a następnie powoływania się na stanowisko biegłego w tym zakresie w informacji o wyniku kontroli" - podkreślono w uchwale KIO z 25 listopada 2015 r. (sygn. akt KIO/KD 61/15).

1. Z kontroli sporządza się protokół.

2. Protokół kontroli zawiera w szczególności:

1) nazwę (firmę) i adres zamawiającego;

2) datę rozpoczęcia i zakończenia kontroli;

3) imiona i nazwiska kontrolujących;

4) oznaczenie postępowania o udzielenie zamówienia, które było przedmiotem kontroli;

5) informację o stwierdzeniu naruszeń.

● Z każdej kontroli postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sporządza się protokół. Jego minimalną treść określa ust. 2 komentowanego przepisu. Wskazano w nim m.in., że protokół zawiera w szczególności informację o stwierdzeniu naruszeń.

Orzecznictwo wyjaśnia, że w informacji o wyniku kontroli prezes UZP wskazuje na wszystkie naruszenia przepisów ustawy p.z.p. stwierdzone w jej toku, a nie tylko te, które stanowiły podstawę do jej wszczęcia na podstawie art. 165 ust. 1 ustawy p.z.p. i miały wpływ na wynik postępowania (tak uchwała KIO z 2 listopada 2012 r., sygn. akt KIO/KD 85/12).

Oddział 2

Kontrola doraźna

1. Prezes Urzędu może wszcząć z urzędu lub na wniosek kontrolę doraźną w przypadku uzasadnionego przypuszczenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik.

2. Wszczęcie kontroli doraźnej może nastąpić nie później niż w terminie 4 lat od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia. W przypadku wszczęcia tej kontroli przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego mają zastosowanie przepisy art. 169 ust. 3, art. 170 ust. 2 i 4 oraz art. 171 ust. 1, 3 i 5.

3. Prezes Urzędu informuje wnioskodawcę o wszczęciu kontroli doraźnej albo o odmowie wszczęcia kontroli doraźnej, podając uzasadnienie wskazujące na brak okoliczności, o których mowa w ust. 1.

4. Prezes Urzędu wszczyna kontrolę doraźną na wniosek instytucji zarządzającej, o której mowa w przepisach o Narodowym Planie Rozwoju, w przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w przepisach o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, w przepisach o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich w ramach Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2007-2013, w przepisach o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich w ramach Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2014-2020 lub w przepisach o pomocy społecznej, zwanej dalej "instytucją zarządzającą", lub na wniosek agencji płatniczej, o której mowa w przepisach o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich w ramach Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2014-2020, jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji zarządzającej lub agencji płatniczej wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik.

● Komentowany przepis w ust. 1 stanowi, że wszczęcie kontroli (z urzędu lub na wniosek) jest możliwe tylko w przypadku istnienia uzasadnionego przypuszczenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik.

● Z treści art. 165 ust. 4 ustawy p.z.p. nie wynika obowiązek złożenia przez wskazaną w nim instytucję zarządzającą wniosku do prezesa UZP o dokonanie kontroli doraźnej w sytuacji, gdy instytucja ta, wykonując swoje obowiązki, ustala beneficjentowi korektę finansową z powodu naruszenia przepisów ustawy. Wyjaśnił to Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z 25 lutego 2015 r. (sygn. akt III SA/Wr 881/14): "Instytucja zarządzająca, prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania, nie jest związana ani ustaleniami Urzędu Kontroli Skarbowej, ani nie musi wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez prezesa UZP, choć może z pomocy tych organów administracji korzystać, o ile uzna to za potrzebne. Instytucja zarządzająca jest bowiem uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego, w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów oraz ustalać i nakładać korekty finansowe".

1. Zakończeniem kontroli doraźnej jest doręczenie zamawiającemu informacji o wyniku kontroli zawierającej w szczególności:

1) określenie postępowania, które było przedmiotem kontroli;

2) informację o stwierdzeniu naruszeń lub ich braku.

2. W przypadku wniesienia zastrzeżeń, o których mowa w art. 167 ust. 1, zakończeniem kontroli jest doręczenie zamawiającemu informacji o ostatecznym rozpatrzeniu zastrzeżeń.

● Komentowany przepis precyzuje, kiedy następuje zakończenie kontroli doraźnej. Wskazuje też, jaką minimalną treść ma zawierać informacja o jej wyniku.

● Zgodnie z ust. 2 komentowanego przepisu podmiot kontrolowany jest uprawiony do zgłoszenia prezesowi UZP umotywowanych zastrzeżeń do wyniku kontroli doraźnej.

Z orzecznictwa KIO wynika, że niewłaściwym jest przywoływanie nowych argumentów, mających świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy p.z.p., dopiero po wniesieniu zastrzeżeń. Na tym etapie podmiot ten jest bowiem pozbawiony prawa do obrony, dlatego też takie postępowanie kontrolującego ocenić należy jako niewłaściwe - zarzuty naruszenia przepisów ustawy p.z.p. zgodnie z art. 166 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. powinny zostać postawione, o ile zaistnieje taka potrzeba, na etapie doręczenia zamawiającemu informacji o wyniku kontroli doraźnej. "Dlatego też tak przywołane nowe twierdzenia, podniesione wobec zamawiającego, nie mogą oddziaływać na rozstrzygnięcie KIO o zasadności zastrzeżeń zgłoszonych przez zamawiającego" - stwierdzono w uchwale KIO z 10 grudnia 2013 r. (sygn. akt KIO/KD 104/13).

W orzecznictwie wskazuje się ponadto, że jeśli w wyniku ustaleń prezesa UZP dokonanych już po otrzymaniu zastrzeżeń wyjdą na jaw nowe okoliczności uzasadniające postawienie zamawiającemu nowych zarzutów co do przeprowadzonego postępowania, to winno to skutkować wydaniem nowego wyniku kontroli, do którego zamawiający miałby prawo się odnieść (tak uchwała KIO z 30 lipca 2015 r., sygn. akt KIO/KD 40/15).

1. Od wyniku kontroli doraźnej zamawiającemu przysługuje prawo zgłoszenia do Prezesa Urzędu umotywowanych zastrzeżeń w terminie 7 dni od dnia doręczenia informacji o wyniku kontroli.

2. Prezes Urzędu rozpatruje zastrzeżenia w terminie 15 dni od dnia ich otrzymania. W przypadku nieuwzględnienia zastrzeżeń Prezes Urzędu przekazuje zastrzeżenia do zaopiniowania przez Krajową Izbę Odwoławczą.

3. Krajowa Izba Odwoławcza w składzie trzyosobowym wyraża, w formie uchwały, opinię w sprawie zastrzeżeń w terminie 15 dni od dnia ich otrzymania.

4. Opinia Krajowej Izby Odwoławczej jest wiążąca dla Prezesa Urzędu.

5. Prezes Urzędu niezwłocznie zawiadamia kierownika zamawiającego o ostatecznym rozpatrzeniu zastrzeżeń.

6. Do członków Krajowej Izby Odwoławczej rozpatrujących zastrzeżenia przepis art. 188 stosuje się odpowiednio.

● Zamawiający ma prawo do zgłoszenia umotywowanych zastrzeżeń do wyniku kontroli doraźnej. Ma na to 7 dni od dnia doręczenia informacji o jej wyniku. W orzecznictwie podkreśla się, że owego terminu w razie jego przekroczenia nie można przywrócić, gdyż ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje takiej możliwości. "Uchybienie ustawowemu terminowi na wniesienie zastrzeżeń powodować musi negatywne konsekwencje dla strony postępowania kontrolnego w postaci ostateczności ustaleń i stwierdzonych naruszeń" - wskazano w uchwale KIO z 5 września 2016 r. (sygn. akt KIO/KD 55/16).

● Wydanie opinii w trybie art. 167 pkt 3 ustawy p.z.p. jest fazą postępowania poprzedzającą zakończenie kontroli. Ustawa nie przewiduje środków odwoławczych od niej, jak również nie odsyła do stosowania przepisów k.p.a. Opinia KIO w sprawie zastrzeżeń zamawiającego do wyniku kontroli doraźnej stanowi wyłącznie ocenę ich zasadności.

Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z 13 października 2011 r. (sygn. akt II GSK 1189/11) podkreślił: "Wprawdzie w myśl art. 167 ust. 4 ustawy p.z.p. jest ona wiążąca dla prezesa UZP, jednak nie stanowi określonych w art. 3 par. 2 pkt 4 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.) kategorii aktów bądź czynności, których zaskarżenie podlega właściwości rzeczowej sądów administracyjnych. Adresat omawianej opinii może bronić swojego interesu w innym postępowaniu, w którym opinia ta mogłaby zostać wykorzystana jako materiał dowodowy podlegający ocenie, a więc w postępowaniu, o którym mowa w art. 168 ustawy p.z.p. W ramach tych postępowań skarżący może podważać ustalenia dokonane w toku kontroli doraźnej i opinię KIO dotyczącą zastrzeżeń do jej wyniku oraz legalności przeprowadzenia".

W przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy Prezes Urzędu może:

1) (uchylony)

2) nałożyć karę pieniężną, o której mowa w dziale VII;

3) wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w całości lub części.

● Komentowany przepis ustanawia uprawnienia prezesa UZP po ujawnieniu naruszeń przepisów ustawy w toku kontroli. Prezes może wówczas nałożyć karę finansową, o której mowa w dziale VII (art. 200 ustawy p.z.p.). Jej wysokość ustala się w zależności od wartości zamówienia - zgodnie z art. 201 p.z.p. może wynieść 3000 zł, 30 000 zł lub 150 000 zł. Nałożenie kary następuje w drodze decyzji administracyjnej.

Prezes UZP nie nakłada kary, jeżeli w związku z naruszeniem przepisu ustawy KIO lub sąd nałożyli już wcześniej karę finansową.

● Z orzecznictwa sądów administracyjnych wynika, że samo wyrażenie przez KIO opinii w sprawie zastrzeżeń zamawiającego do wyników kontroli doraźnej nie sprawia - w szczególności - że na zamawiającego z mocy prawa zostaje nałożona kara pieniężna w trybie określonym w art. 202 ust. 1 w zw. z art. 200 ust. 2 pkt 1 ustawy p.z.p. "Z przepisów tych (zawartych w Dziale VII ustawy p.z.p.) wynika, że karze pieniężnej podlega również zamawiający określający warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, jeżeli naruszenie to ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Przy czym stosowna kara jest nakładana przez prezesa UZP w drodze decyzji administracyjnej. Ewentualne nałożenie jej na zamawiającego na podstawie tych przepisów będzie zatem następstwem skorzystania przez organ z możliwości określonej w art. 168 pkt 2 ustawy p.z.p. Dopiero w odrębnym od kontrolnego postępowaniu administracyjnym (i ewentualnie - sądowoadministracyjnym) w sprawie nałożenia wspomnianej kary pieniężnej strona mogłaby kwestionować podstawy faktyczne i prawne do wydania takiej decyzji. W tym również zasadność stanowiska zawartego w wyniku kontroli przeprowadzonej przez prezesa UZP oraz w uchwale KIO w sprawie opinii dotyczącej zastrzeżeń zamawiającego do wyników tej kontroli" - tak wskazano w postanowieniu NSA z 24 października 2014 r. (sygn. akt II GSK 2444/14).

W przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy stanowiącego czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych Prezes Urzędu zawiadamia właściwego rzecznika dyscypliny finansów publicznych o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych.

● Komentowany przepis nakłada na prezesa UZP obowiązek powiadomienia - w przypadku ujawnienia w toku kontroli naruszenia przepisów ustawy stanowiącego czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych - właściwego rzecznika dyscypliny finansów publicznych.

Oddział 3

Kontrola uprzednia zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej

1. Przepisy niniejszego oddziału stosuje się do zamówień lub umów ramowych współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej.

2. Prezes Urzędu przeprowadza kontrolę udzielanych zamówień przed zawarciem umowy (kontrola uprzednia), jeżeli wartość zamówienia albo umowy ramowej dla:

1) robót budowlanych - jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro;

2) dostaw lub usług - jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 10 000 000 euro.

3. Wszczęciem kontroli uprzedniej jest doręczenie Prezesowi Urzędu kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w celu przeprowadzenia kontroli uprzedniej.

4. Na wniosek instytucji zarządzającej Prezes Urzędu może odstąpić od przeprowadzenia kontroli uprzedniej, jeżeli w ocenie instytucji postępowanie zostało przeprowadzone w sposób zgodny z przepisami ustawy. Informację o odstąpieniu od kontroli Prezes Urzędu przekazuje niezwłocznie zamawiającemu i wnioskodawcy.

● Kontrola uprzednia uregulowana w art. 169-171a p.z.p. jest postępowaniem wpadkowym (ubocznym) w stosunku do postępowania o udzielenie zamówienia. Tak stwierdziła KIO w wyroku z 25 marca 2014 r. (sygn. akt KIO 449/14), wskazując przy tym, że wyniki - podobnie jak rozstrzygnięcia zapadłe w postępowaniu odwoławczym - wywierają wpływ na kolejne czynności zamawiającego podejmowane następnie w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

● Ustęp 2 komentowanego artykułu wskazuje, że przeprowadzenie kontroli uprzedniej jest obligatoryjne, jeżeli wartość zamówienia albo umowy ramowej posiada określoną wartość.

Zgodnie z ust. 4 komentowanego przepisu wyjątkowo możliwe jest odstąpienie od takiej kontroli, a mianowicie wtedy, jeżeli zawnioskuje o to instytucja zarządzająca.

1. Zamawiający niezwłocznie po wydaniu przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, dotyczących wyboru najkorzystniejszej oferty, albo po upływie terminu do wniesienia odwołania, a przed zawarciem umowy, przekazuje Prezesowi Urzędu kopie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia potwierdzone za zgodność z oryginałem przez kierownika zamawiającego, w celu przeprowadzenia kontroli uprzedniej.

2. Zamawiający niezwłocznie informuje Prezesa Urzędu o wniesieniu odwołania lub skargi po przekazaniu dokumentacji do kontroli uprzedniej. Prezes Urzędu wstrzymuje wykonanie kontroli uprzedniej do czasu wydania przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, z zastrzeżeniem art. 183 ust. 2.

3. W przypadku udzielania zamówień w częściach, jeżeli wartość poszczególnych części zamówienia jest mniejsza niż kwoty, o których mowa w art. 169 ust. 2, Prezes Urzędu może odstąpić od przeprowadzenia kontroli, informując o tym zamawiającego niezwłocznie po otrzymaniu kopii dokumentacji, o których mowa w ust. 1.

4. Wszczęcie kontroli uprzedniej zawiesza bieg terminu związania ofertą do dnia zakończenia kontroli.

● Jak wskazano już wcześniej w art. 169 ust. 3 ustawy p.z.p., doręczenie prezesowi UZP kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w celu przeprowadzenia kontroli uprzedniej wyznacza moment jej wszczęcia. Artykuł 170 precyzuje, kiedy ma nastąpić przekazanie tej dokumentacji, a także określa przesłankę do jej wstrzymania (ust. 2 komentowanego przepisu). UZP na swojej stronie internetowej zamieścił instrukcję dotyczącą dokumentacji przesyłanej do kontroli, wskazując, w jakiej formie i w jakim zakresie powinna być udostępniona dokumentacja postępowania (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/kontrole-prowadzone-przez-uzp).

● Komentowany przepis w ust. 4 wskazuje, że wszczęcie kontroli uprzedniej zawiesza bieg terminu związania ofertą do dnia zakończenia kontroli. "W tym kontekście nie można zamawiającemu czynić zarzutu z okoliczności, że chce się powstrzymać z zawarciem umowy do zakończenia kontroli. Jednak w takiej sytuacji zamawiający powinien mieć na względzie, że obecnie tylko kontrola uprzednia zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej zawiesza bieg terminu związania ofertą (ust. 4 komentowanego przepisu), dlatego w razie ewentualnego wszczęcia kontroli doraźnej zamawiający winien pamiętać o terminie związania ofertami" - wskazano w wyroku KIO z 28 kwietnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 471/09). Ponadto w orzecznictwie podkreśla się, że "samo wszczęcie postępowania wyjaśniającego nie powoduje zawieszenia biegu terminu związania ofertą, gdyż termin związania ofertą ulega zawieszeniu jedynie w razie wszczęcia kontroli" (tak wyrok KIO z 23 października 2013 r., sygn. akt KIO 2390/12).

1. Zakończeniem kontroli uprzedniej jest doręczenie zamawiającemu informacji o wyniku kontroli zawierającej w szczególności:

1) określenie postępowania, które było przedmiotem kontroli;

2) informację o stwierdzeniu naruszeń lub ich braku;

3) zalecenia pokontrolne - jeżeli w toku kontroli stwierdzono, że jest zasadne unieważnienie postępowania lub usunięcie stwierdzonych naruszeń.

2. W przypadku wniesienia zastrzeżeń, o których mowa w art. 171a, zakończeniem kontroli jest doręczenie zamawiającemu informacji o ostatecznym rozpatrzeniu zastrzeżeń.

3. Doręczenie informacji o wyniku kontroli następuje nie później niż w terminie 14 dni od dnia doręczenia materiałów, o których mowa w art. 163 ust. 1, a w przypadku kontroli szczególnie skomplikowanej - nie później niż w terminie 30 dni od dnia doręczenia materiałów, o których mowa w art. 163 ust. 1.

4. Do czasu doręczenia informacji, o której mowa w ust. 1, nie można zawrzeć umowy.

5. Kierownik zamawiającego, na wniosek Prezesa Urzędu, pisemnie informuje o sposobie wykonania zaleceń pokontrolnych.

● Komentowany przepis wskazuje moment zakończenia kontroli uprzedniej. Jest nim doręczenie zamawiającemu informacji o wyniku kontroli (ust. 1) lub też doręczenie zamawiającemu informacji o ostatecznym rozpatrzeniu zastrzeżeń (ust. 2).

● W ust. 1 komentowanego artykułu określono minimalną treść informacji o wyniku kontroli, która odnosi się m.in. do stwierdzenia naruszeń lub ich braku.

W orzecznictwie często podkreśla się, że istotą wyniku kontroli jest wskazanie podmiotowi kontrolowanemu nieprawidłowości w danym stanie faktycznym. "Wynik kontroli wskazuje wyłącznie określone uchybienia oraz dokonuje ustaleń faktycznych, a tym samym nie dotyczy przyznania, stwierdzenia albo uznania uprawnienia bądź obowiązku wynikających z przepisów prawa" - podkreślono w postanowieniu NSA z 11 grudnia 2007 r., sygn. akt II GSK 265/07 (patrz również: wyrok WSA w Warszawie z 6 października 2008 r., sygn. akt II SA/WA 1204/08). W związku z tym należy stwierdzić, iż wynik kontroli nie ma charakteru władczego rozstrzygnięcia organu administracji publicznej, a w konsekwencji nie kreuje nowej sytuacji prawnej podmiotu kontrolowanego. To z kolei prowadzi do stwierdzenia, iż wynik kontroli, który nie nakłada na kontrolowanego żadnych obowiązków ani nie potwierdza żadnych uprawnień, nie stanowi aktu lub czynności, o której mowa w art. 3 par. 2 pkt 4 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, a w konsekwencji nie podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego (uchwała NSA z 4 grudnia 2000 r., sygn. akt FPS 13/00; cyt. za: postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 8 czerwca 2011 r., sygn. akt V SA/Wa 171/11).

Od wyniku kontroli uprzedniej zamawiającemu przysługuje prawo zgłoszenia do Prezesa Urzędu umotywowanych zastrzeżeń w terminie 7 dni od dnia doręczenia informacji o wyniku kontroli. Przepisy art. 167 ust. 2-6 stosuje się.

● W świetle komentowanego przepisu zamawiającemu przysługuje prawo zgłoszenia do prezesa UZP umotywowanych zastrzeżeń od wyniku kontroli uprzedniej. Ponadto, zgodnie z art. 167 ust. 3 ustawy p.z.p., KIO wyraża opinię w sprawie zastrzeżeń wniesionych przez zamawiającego, o ile prezes UZP nie uwzględni powołanych zastrzeżeń. Z powyższych powodów KIO, rozstrzygając o zasadności wniesionych przez zamawiającego zastrzeżeń, zobowiązana jest uwzględnić informację o stwierdzeniu naruszenia wraz z aktami kontroli oraz umotywowane zastrzeżenia zgłoszone przez zamawiającego (tak uchwała KIO z 4 marca 2011 r., sygn. akt KIO/KU 14/11).

ROZDZIAŁ 4

Krajowa Izba Odwoławcza

1. Tworzy się Krajową Izbę Odwoławczą, zwaną dalej "Izbą", właściwą do rozpoznawania odwołań wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

2. Organami Izby są:

1) Prezes;

2) wiceprezes;

3) zgromadzenie ogólne, które tworzą członkowie Izby.

3. Prezes Izby kieruje pracami Izby, a w szczególności:

1) reprezentuje Izbę na zewnątrz;

2) przewodniczy zgromadzeniu ogólnemu;

3) ustala terminy posiedzeń składów orzekających Izby, a także zarządza łączne rozpoznanie odwołań;

4) wyznacza skład orzekający Izby do rozpoznania odwołania, w tym jego przewodniczącego;

5) czuwa nad sprawnością pracy Izby;

6) przedkłada Prezesowi Urzędu, po przyjęciu przez zgromadzenie ogólne, roczną informację o działaniu Izby uwzględniającą problemy wynikające z orzecznictwa.

3a. Prezes Izby określi, w drodze zarządzenia, wewnętrzny regulamin organizacji pracy Izby.

4. Zgromadzenie ogólne Izby:

1) przygotowuje i przyjmuje roczną informację o działalności Izby uwzględniającą problemy wynikające z orzecznictwa;

2) wyznacza skład sądu dyscyplinarnego;

3) rozpatruje odwołanie od orzeczenia sądu dyscyplinarnego;

4) rozpatruje i opiniuje inne sprawy przedłożone przez Prezesa Izby lub zgłoszone przez członków zgromadzenia ogólnego.

5. Zgromadzenie ogólne Izby zwołuje Prezes Izby co najmniej dwa razy w roku, a także na pisemny wniosek co najmniej połowy członków Izby albo przewodniczącego sądu dyscyplinarnego w terminie 14 dni od dnia jego złożenia. Uchwały zgromadzenia ogólnego zapadają większością głosów w obecności co najmniej połowy składu Izby; w przypadku równej liczby głosów rozstrzyga głos Prezesa Izby.

● Krajowa Izba Odwoławcza rozpoczęła swoją działalność 5 grudnia 2007 r., zastępując zespoły arbitrów przy prezesie Urzędu Zamówień Publicznych. Izba jest organem powołanym z mocy ustawy, wyposażonym w szerokie kompetencje orzecznicze. Pogląd o quasi-sądowym charakterze KIO został potwierdzony przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 13 czerwca 2006 r. (sygn. akt SK 54/04) oraz przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 13 grudnia 2012 r. (sygn. akt C-465/11).

1. W skład Izby wchodzi nie więcej niż 100 członków powoływanych i odwoływanych przez ministra właściwego do spraw gospodarki spośród osób spełniających wymagania, o których mowa w ust. 2, i które uzyskały najlepsze wyniki w postępowaniu kwalifikacyjnym.

2. Członkiem Izby może być osoba, która:

1) jest obywatelem polskim;

2) posiada wyższe wykształcenie prawnicze;

3) posiada pełną zdolność do czynności prawnych;

4) korzysta z pełni praw publicznych;

5) ma nieposzlakowaną opinię;

6) nie była prawomocnie skazana za przestępstwo umyślne lub umyślne przestępstwo skarbowe;

7) posiada minimum pięcioletnie doświadczenie zawodowe (staż pracy) w administracji publicznej lub na stanowiskach związanych z udzielaniem porad prawnych, sporządzaniem opinii prawnych, opracowywaniem projektów aktów prawnych oraz występowaniem przed sądami i urzędami;

8) ukończyła 29 lat.

3. Prezesa Izby i wiceprezesa powołuje na 3-letnią kadencję minister właściwy do spraw gospodarki na wniosek Prezesa Urzędu spośród zgłoszonych członków Izby, którzy posiadają poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli "ściśle tajne" lub złożyli oświadczenie o wyrażeniu zgody na przeprowadzenie postępowania sprawdzającego, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych, mającego na celu ustalenie, czy osoba sprawdzana daje rękojmię zachowania tajemnicy. Do odwołania Prezesa Izby i wiceprezesa przed upływem kadencji przepis art. 174 ust. 5 stosuje się odpowiednio.

3a. Minister właściwy do spraw gospodarki odwołuje Prezesa i wiceprezesa Izby w razie odmowy wydania albo cofnięcia poświadczenia bezpieczeństwa, o którym mowa w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.

4. Nawiązanie stosunku pracy z członkami Izby następuje na podstawie powołania w terminie określonym w akcie powołania. Czynności w sprawach z zakresu prawa pracy dotyczących członków Izby wykonuje Prezes Urzędu. W sprawach nieuregulowanych w ustawie, dotyczących stosunku pracy członków Izby, mają odpowiednie zastosowanie przepisy ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy.

5. Przed podjęciem obowiązków członek Izby jest obowiązany złożyć przed ministrem właściwym do spraw gospodarki ślubowanie według następującej roty: "Ślubuję uroczyście wypełniać obowiązki członka Izby, orzekać bezstronnie, zgodnie z przepisami prawa, a w postępowaniu kierować się zasadami godności i uczciwości"; składający ślubowanie może na końcu dodać: "Tak mi dopomóż Bóg". Złożenie ślubowania członek Izby potwierdza podpisem pod jego treścią.

6. Podstawę ustalenia wynagrodzenia zasadniczego Prezesa Izby, wiceprezesa oraz pozostałych członków Izby stanowi wielokrotność kwoty bazowej ustalonej w ustawie budżetowej na dany rok na podstawie art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 23 grudnia 1999 r. o kształtowaniu wynagrodzeń w państwowej sferze budżetowej oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 966 i 1948) dla pracowników państwowej sfery budżetowej, o których mowa w art. 5 pkt 1 lit. a tej ustawy.

7. Członkom Izby przysługuje dodatek za wieloletnią pracę wynoszący, począwszy od szóstego roku pracy, 5% miesięcznego wynagrodzenia zasadniczego i wzrastający po każdym roku pracy o 1%, aż do osiągnięcia 20% miesięcznego wynagrodzenia zasadniczego.

8. Członkom Izby przysługuje nagroda jubileuszowa w wysokości:

1) 75% wynagrodzenia miesięcznego - po 20 latach pracy;

2) 100% wynagrodzenia miesięcznego - po 25 latach pracy;

3) 150% wynagrodzenia miesięcznego - po 30 latach pracy;

4) 200% wynagrodzenia miesięcznego - po 35 latach pracy;

5) 300% wynagrodzenia miesięcznego - po 40 latach pracy;

6) 350% wynagrodzenia miesięcznego - po 45 latach pracy.

9. Do okresu pracy uprawniającego do nagrody jubileuszowej wlicza się wszystkie poprzednie zakończone okresy zatrudnienia oraz inne okresy, jeżeli z mocy odrębnych przepisów podlegają one wliczeniu do okresu pracy, od którego zależą uprawnienia pracownicze. Do obliczania i wypłacania nagrody jubileuszowej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące nagród jubileuszowych, o których mowa w przepisach o pracownikach urzędów państwowych.

10. Prezes Rady Ministrów określi, w drodze rozporządzenia, wielokrotność kwoty bazowej, o której mowa w ust. 6, mając na względzie funkcję pełnioną przez członka Izby oraz to, że wielokrotność nie może być mniejsza niż 4,5.

11. Obsługę organizacyjno-techniczną oraz księgową Izby zapewnia Urząd.

● Komentowany przepis określa skład osobowy KIO, wskazując także na wymagania formalne związane z możliwością pełnienia funkcji arbitra. 1 września 2017 r. powołano nowych 18 członków KIO, wyłonionych w postępowaniu kwalifikacyjnym przeprowadzonym w 2017 r.

1. Członkostwa w Izbie nie można łączyć z:

1) mandatem posła lub senatora;

2) mandatem radnego, mandatem wójta (burmistrza, prezydenta miasta) oraz z członkostwem w zarządzie powiatu lub województwa;

3) członkostwem w kolegium regionalnej izby obrachunkowej oraz samorządowym kolegium odwoławczym;

4) przynależnością do partii politycznej lub prowadzeniem działalności politycznej.

2. Członkowie Izby nie mogą:

1) podejmować dodatkowego zatrudnienia ani innych zajęć zarobkowych, z wyjątkiem zatrudnienia na stanowisku dydaktycznym, naukowo-dydaktycznym lub naukowym w łącznym wymiarze nieprzekraczającym pełnego wymiaru czasu pracy pracowników zatrudnionych na tych stanowiskach, jeżeli to zatrudnienie nie przeszkadza w pełnieniu obowiązków członka Izby;

2) prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności;

3) być członkiem zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej ani pełnomocnikiem spółek handlowych;

4) być członkami zarządów fundacji prowadzących działalność gospodarczą;

5) posiadać w spółkach handlowych więcej niż 10% akcji lub udziały przedstawiające więcej niż 10% kapitału zakładowego - w każdej z tych spółek.

3. Członek Izby składa Prezesowi Urzędu co roku do dnia 31 marca oświadczenie:

1) czy toczą się przeciwko niemu postępowania karne, wraz z informacją dotyczącą przedmiotu postępowania;

2) o stanie majątkowym według stanu na dzień 31 grudnia roku poprzedniego, stosując odpowiednio formularz, którego wzór jest określony w przepisach o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne.

4. Członkostwo w Izbie wygasa z powodu śmierci albo odwołania.

5. Minister właściwy do spraw gospodarki odwołuje członka Izby w przypadku:

1) utraty obywatelstwa polskiego;

2) utraty albo ograniczenia zdolności do czynności prawnych;

3) utraty praw publicznych;

4) utraty autorytetu dającego rękojmię prawidłowego wykonywania obowiązków członka Izby;

5) prawomocnego skazania za przestępstwo umyślne lub umyślne przestępstwo skarbowe;

6) upływu 6 miesięcy zawieszenia, o którym mowa w art. 176 ust. 1;

7) orzeczenia kary dyscyplinarnej wykluczenia ze składu Izby;

8) niezłożenia w terminie jednego z oświadczeń, o których mowa w ust. 3;

9) odmowy złożenia ślubowania;

10) nieobjęcia stanowiska w terminie określonym w akcie powołania;

11) złożenia przez członka Izby wniosku o odwołanie.

6. Członkowie Izby w zakresie wykonywania czynności określonych ustawą korzystają z ochrony prawnej przysługującej funkcjonariuszom publicznym.

7. Członkowie składów orzekających Izby przy orzekaniu są niezawiśli i związani wyłącznie przepisami obowiązującego prawa.

● Komentowany przepis ustanawia ograniczenia w pełnieniu innych funkcji przez arbitra KIO, wskazując na szczególny charakter statusu członka KIO. Ma to zagwarantować pełną niezależność w wykonywaniu funkcji arbitra. Ponadto, zgodnie z treścią art. 174 ust. 7 ustawy p.z.p., skład orzekający KIO jest związany wyłącznie przepisami prawa. "Zatem ustalenia i rozważania prawne prezentowane w orzeczeniach KIO w odrębnych sprawach nie są dla składu wiążące" - podkreślono w wyroku KIO z 9 lutego 2016 r. (sygn. akt KIO 97/16).

1. Członek Izby podlega odpowiedzialności dyscyplinarnej za naruszenie swoich obowiązków i uchybienie godności zawodowej.

2. Karami dyscyplinarnymi są:

1) upomnienie;

2) usunięcie z zajmowanej funkcji;

3) wykluczenie ze składu Izby.

3. Orzeczenie kary, o której mowa w ust. 2 pkt 2, oznacza niemożność sprawowania przez 3 lata funkcji Prezesa, wiceprezesa, rzecznika dyscyplinarnego oraz członka sądu dyscyplinarnego.

4. W sprawach dyscyplinarnych członków Izby orzekają:

1) w pierwszej instancji - sąd dyscyplinarny w składzie pięciu członków Izby, powoływany przez zgromadzenie ogólne Izby spośród członków Izby;

2) w drugiej instancji - zgromadzenie ogólne Izby.

5. Oskarżycielem przed sądem dyscyplinarnym jest rzecznik dyscyplinarny. Rzecznika dyscyplinarnego powołuje spośród członków Izby na trzyletnią kadencję minister właściwy do spraw gospodarki na wniosek Prezesa Urzędu. Rzecznik dyscyplinarny może być w każdym czasie odwołany i pełni swoje obowiązki do czasu powołania nowego rzecznika.

6. Od orzeczenia dyscyplinarnego wydanego w drugiej instancji przysługuje odwołanie do sądu apelacyjnego - sądu pracy i ubezpieczeń społecznych, właściwego ze względu na siedzibę Urzędu, w terminie 14 dni od dnia doręczenia orzeczenia wraz z uzasadnieniem. Od orzeczenia sądu apelacyjnego nie przysługuje skarga kasacyjna.

7. Szczegółowy tryb postępowania dyscyplinarnego oraz tryb wyboru składu orzekającego sądu dyscyplinarnego określa regulamin uchwalony przez zgromadzenie ogólne Izby.

● Członek KIO podlega odpowiedzialności dyscyplinarnej za naruszenie swoich obowiązków i uchybienie godności zawodowej. Szczegółowy tryb postępowania dyscyplinarnego oraz tryb wyboru składu orzekającego sądu dyscyplinarnego określa regulamin uchwalony przez zgromadzenie ogólne KIO.

1. Minister właściwy do spraw gospodarki zawiesza członka Izby w jego prawach i obowiązkach w przypadku przedstawienia mu zarzutu popełnienia przestępstwa umyślnego lub umyślnego przestępstwa skarbowego.

2. Okres zawieszenia, o którym mowa w ust. 1, trwa do czasu zakończenia postępowania karnego, nie dłużej jednak niż przez 6 miesięcy.

3. W okresie zawieszenia członek Izby zachowuje prawo do połowy wynagrodzenia.

● Szczególna funkcja orzecznicza i status arbitra powoduje, że w przypadku przedstawienia mu zarzutu popełnienia przestępstwa umyślnego lub umyślnego przestępstwa skarbowego - podlega on zawieszeniu w obowiązkach.

Organem władnym do zawieszenia arbitra w obowiązkach jest minister właściwy do spraw gospodarki.

1. Członków Izby wyłania się w drodze postępowania kwalifikacyjnego, które składa się z:

1) egzaminu pisemnego z teoretycznej i praktycznej znajomości przepisów związanych z udzielaniem zamówień publicznych;

2) rozmowy kwalifikacyjnej.

2. Postępowanie kwalifikacyjne na członków Izby ogłasza minister właściwy do spraw gospodarki na wniosek Prezesa Urzędu, jeżeli zachodzi potrzeba zwiększenia składu Izby.

3. Ogłoszenie, o którym mowa w ust. 2, zamieszcza się w Biuletynie Informacji Publicznej Urzędu oraz Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, a także w prasie o zasięgu ogólnopolskim.

4. Ogłoszenie zawiera:

1) informację o limicie osób, które zostaną powołane w skład Izby w danym postępowaniu kwalifikacyjnym;

2) określenie terminu i miejsca przyjmowania zgłoszeń na członków Izby; termin nie może być krótszy niż 30 dni od dnia ogłoszenia;

3) wykaz dokumentów, które należy dołączyć do zgłoszenia na członka Izby;

4) określenie terminu przeprowadzenia postępowania kwalifikacyjnego, o którym mowa w ust. 1;

5) informację o niezbędnej do uzyskania minimalnej liczbie punktów.

5. W celu przeprowadzenia postępowania kwalifikacyjnego na członków Izby minister właściwy do spraw gospodarki powołuje komisję kwalifikacyjną, której członkami mogą być wyłącznie osoby, których wiedza i doświadczenie w zakresie przepisów związanych z udzielaniem zamówień publicznych oraz autorytet dają rękojmię prawidłowego i bezstronnego przebiegu postępowania kwalifikacyjnego.

6. Jeżeli w postępowaniu kwalifikacyjnym minimalną liczbę punktów uzyska mniejsza liczba osób, niż wynika to z limitu osób określonego w ogłoszeniu, o którym mowa w ust. 4 pkt 1, minister właściwy do spraw gospodarki ogłasza uzupełniające postępowanie kwalifikacyjne na członków Izby, nie później niż w terminie 30 dni od dnia zakończenia poprzedniego postępowania kwalifikacyjnego. Przepisy ust. 1-5 stosuje się.

7. Prezes Rady Ministrów określi, w drodze rozporządzenia, tryb przeprowadzania postępowania kwalifikacyjnego, o którym mowa w ust. 1 i 6, sposób powoływania komisji kwalifikacyjnej, a także szczegółowy zakres postępowania kwalifikacyjnego - biorąc pod uwagę potrzebę zapewnienia obiektywnego sprawdzenia teoretycznego i praktycznego przygotowania kandydatów, sprawnego przeprowadzania postępowań odwoławczych oraz okoliczność, że potwierdzeniem spełniania warunków, o których mowa w art. 173 ust. 2, mogą być dokumenty zawierające informacje podlegające ochronie danych osobowych, w szczególności informacja z Krajowego Rejestru Karnego.

● Jeżeli zachodzi potrzeba zwiększenia składu KIO, minister właściwy ds. gospodarki na wniosek prezesa UZP ogłasza postępowanie kwalifikacyjne na członków izby.

Szczegółowy tryb tego postępowania jest uregulowany w rozporządzeniu prezesa Rady Ministrów z 2 lipca 2007 r. w sprawie trybu przeprowadzania postępowania kwalifikacyjnego na członków Krajowej Izby Odwoławczej, sposobu powoływania komisji kwalifikacyjnej, a także szczegółowego zakresu postępowania kwalifikacyjnego (Dz.U. z 2007 r. nr 120, poz. 820 ze zm.).

ROZDZIAŁ 5

(uchylony)

DZIAŁ VI

Środki ochrony prawnej

ROZDZIAŁ 1

Przepisy wspólne

1. Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

2. Środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5.

● Przepisy ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej, którego celem jest zmiana sytuacji wykonawcy starającego się o możliwość uzyskania zamówienia w danym postępowaniu. Zatem KIO w każdym rozpatrywanym przypadku jest zobowiązana do badania przesłanek wskazanych w ust. 1 komentowanego przepisu, tj.: interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody. Tak stwierdzono w wyroku KIO z 15 stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO 2722/15), a w wyjaśnieniu dodano: "Są to przesłanki materialno-prawne, co oznacza, iż odwołanie w przypadku ich braku lub nieudowodnienia podlega oddaleniu z uwagi na brak legitymacji do jego wniesienia, niezależnie od zasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Przepis art. 179 ust. 1 ustawy p.z.p., wymaga wykazania łącznego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania możliwości poniesienia przez wykonawcę szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych".

● W licznych orzeczeniach KIO wyjaśniała, kiedy występuje interes odwołującego do wniesienia odwołania. W wyroku KIO z 3 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 336/17) podkreślono: "Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy p.z.p., jeżeli zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody".

W innym rozstrzygnięciu izby wskazano: "W przypadku odwołań składanych wobec treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia (ta wiąże się ze złożeniem oferty), co wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które uniemożliwiają czy choćby utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami ustawy p.z.p. oferty" (wyrok KIO z 3 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 161/17).

Z kolei w wyroku KIO z 26 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1719/16) podkreślono: "Brak wykazania legitymacji materialnej z ust. 1 komentowanego przepisu stanowi samodzielną przesłankę oddalenia odwołania i prowadzi do braku potrzeby merytorycznej oceny zarzutów".

● Przepisy ustawy p.z.p. nie przewidują instytucji częściowego odrzucenia odwołania. Niemniej jednak w sytuacji, gdy dany zarzut odwołania jest zarzutem spóźnionym, aktualizuje się możliwość i obowiązek pozostawienia tego zarzutu bez rozpoznania (wyrok KIO z 30 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 1047/16).

● Przez szkodę należy rozumieć uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje lub dozna poszkodowany wykonawca w wyniku określonego działania lub zaniechania zamawiającego.

"Samo wykazanie szkody, o której stanowi komentowany przepis, jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest możliwe rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w interesie i na korzyść odwołującego" - stwierdza wyrok KIO z 22 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO 1447/15). Przepis art. 179 ust. 1 ustawy p.z.p. stanowi nie tylko o poniesionej szkodzie, ale także o zagrożeniu taką szkodą (wyrok KIO z 15 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 127/16).

● Ust. 2 komentowanego artykułu wskazuje, że środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na specjalną listę, prowadzoną przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Aktualnie na liście znajduje się 141 podmiotów. Są wśród nich takie organizacje jak: Polski Związek Pracodawców Budownictwa, Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji w Warszawie, Polska Izba Rzeczoznawstwa Majątkowego, Polska Izba Inżynierów Budownictwa w Warszawie czy Związek Banków Polskich.

ROZDZIAŁ 2

Odwołanie

1. Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

2. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;

4) odrzucenia oferty odwołującego;

5) opisu przedmiotu zamówienia;

6) wyboru najkorzystniejszej oferty.

3. Odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.

4. Odwołanie wnosi się do Prezesa Izby w formie pisemnej w postaci papierowej albo w postaci elektronicznej, opatrzone odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

5. Odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

● Treść art. 180 ust. 1 p.z.p. określa wyraźnie zakres, którego może dotyczyć odwołanie. Może być ono złożone wyłącznie wobec:

- czynności zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy, podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub

- zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Co do zasady pod pojęciem "ustawy" należy rozumieć prawo zamówień publicznych opisujące procedurę postępowania w zakresie postępowań o udzielenie zamówienia.

Przepis ten wskazuje także na zakres czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które mogą być objęte odwołaniem. W orzecznictwie podkreśla się, że w przypadku przetargu postępowanie rozpoczyna się z chwilą zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie i na stronie internetowej zamawiającego, a kończy z chwilą zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Z tego płynie więc wniosek, który sformułowano w wyroku KIO z 16 lutego 2015 r. (sygn. akt KIO 229/15): "(...) odwołanie nie może więc dotyczyć innych czynności zamawiającego podjętych lub niepodjętych w innym okresie, nie związanych z samym prowadzonym postępowaniem i wynikających z zupełnie innych przepisów niż ustawa p.z.p., którym zresztą przysługuje inny tryb negowania działania zamawiającego niż wskazany w ustawie p.z.p.".

Z kolei w wyroku KIO z 9 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 338/17) wyjaśniono: "Postępowanie o udzielenie zamówienia jest zakończone z chwilą podpisania umowy o realizację zamówienia publicznego. Niewątpliwie w art. 2 ust. 7a ustawy p.z.p. nie określono wprost momentu zakończenia tego postępowania, ale wskazano na jego cel, tj. wybór wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Dlatego też zasadnym wydaje się przyjęcie stanowiska, że wszelkie czynności poprzedzające podpisanie umowy podejmowane są w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jako takie pozostają w kognicji KIO. Stąd zamawiający przy podejmowaniu swoich czynności podlega kontroli i nie może ich dokonywać arbitralnie z pogwałceniem podstawowych zasad ustawy, w tym przede wszystkim zasady niedyskryminacji i uczciwej konkurencji".

● Nowelizacja przepisów ustawy p.z.p., która weszła w życie w lipcu 2016 r., dodała w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy p.z.p. nowy przepis w katalogu przesłanek umożliwiających odwołanie do KIO. Zgodnie z nim, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż tzw. progi unijne, odwołanie przysługuje m.in. wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

● Obowiązkiem wykonawcy wnoszącego odwołanie jest precyzyjne sformułowanie zarzutu. Wynika to z faktu, że dokonywana przez KIO ocena naruszenia przez zamawiającego określonych w odwołaniu przepisów ustawy p.z.p. jest każdorazowo rozpatrywana w zakresie dokonanej przez zamawiającego czynności. Tym samym to wskazane przez odwołującego podstawy faktyczne decydują o potwierdzeniu bądź niepotwierdzeniu zarzutu, który został podniesiony w ramach wniesionego środka ochrony prawnej.

Ponadto należy wskazać, iż rozszerzenie na etapie rozprawy zarzutów zawartych w odwołaniu o nowe podstawy faktyczne powoduje de facto podniesienie nowych zarzutów, gdyż o ich istnieniu decydują dwa czynniki - przepis, który w ocenie odwołującego został naruszony przez zamawiającego, oraz sposób jego naruszenia, tj. czynność lub zaniechanie stanowiące podstawę faktyczną zarzutu.

Jak wynika z orzecznictwa, wskazanie jedynie przepisu, który został naruszony przez zamawiającego, nie przesądza o istnieniu zarzutu, gdyż ten winien być wynikiem działania lub zaniechania zamawiającego. W uzasadnieniu do wyroku KIO z 2 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 99/17) argumentowano: "Powyższe wynika z normy prawnej wyrażonej w art. 180 ust. 3 p.z.p., który wskazuje, iż odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy (...). Powyższe wskazuje, iż zarzut zawarty w odwołaniu formułowany jest wobec określonej czynności lub zaniechania czynności, które to działanie lub zaniechanie należy odnieść do konkretnego przepisu ustawy p.z.p. W szczególności powyższy przepis należy odnosić do przypadków, gdzie odwołujący wskazuje naruszenie przepisów regulujących zasady udzielania zamówień publicznych, z których to przepisów nie da się dookreślić ściśle sprecyzowanych obowiązków zamawiającego. Dopiero dopełnienie tychże przepisów (art. 7 ust. 1-3 ustawy p.z.p.) normami o charakterze dyspozytywnym umożliwia ocenę, czy doszło do bezprawnego zróżnicowania pozycji wykonawców. W przypadku przepisów ustawy p.z.p., nakładających na zamawiającego określone obowiązki (np. art. 90 ust. 1 wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny), samo wskazanie przepisu może umożliwiać odniesienie go do określonych działań zamawiającego w konkretnym postępowaniu".

W innym wyroku izba podkreśliła: "Z ust. 3 komentowanego przepisu nie wynika nakaz formułowania zarzutu wyłącznie w petitum (zwykle pierwsza część wniosku pisanego w sprawie - red.) odwołania. Zarzut musi być skonkretyzowany, ale nie ma znaczenia, gdzie odwołujący go zamieści, może on także wynikać wprost z uzasadnienia odwołania" (wyrok KIO z 30 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 1044/16).

● Dla oceny, czy odwołanie zostało wniesione z zachowaniem terminu, decydujące znaczenie ma data faktycznego jego wpływu do prezesa KIO. Wymagana jest przy tym forma pisemna lub elektroniczna - opatrzona bezpiecznym podpisem elektronicznym, weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

Bez znaczenia natomiast pozostaje data nadania odwołania w placówce pocztowej. "Przepisy ustawy p.z.p. nie przewidują bowiem złożenia odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego. Nie jest to równoznaczne z wniesieniem odwołania do prezesa KIO" - przesądzono m.in. w postanowieniach KIO z 19 sierpnia 2014 r. (sygn. akt KIO 1637/14) i z 3 kwietnia 2014 r. (sygn. akt KIO 576/14).

Składający odwołanie drogą elektroniczną nie ma podstaw, by uzasadniać spóźnienie problemami technicznymi. W postanowieniu KIO z 2 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2788/12) wyjaśniono: "Ponadto należy wskazać, że dla skuteczności złożenia odwołania w ustawowym terminie nie mogą mieć znaczenia problemy techniczne, związane z działaniem elektronicznej platformy, przy użyciu której odwołujący składa odwołanie do Prezesa KIO (e-PUAP)".

Ustawodawca nie przewidział także jakiejkolwiek możliwości przywrócenia terminu na wniesienie odwołania, niezależnie od przyczyn, które spowodowały uchybienie temu terminowi. Z tego względu powoływanie się na fakt zaistnienia przerwy technicznej na serwerze, a w związku z tym na brak możliwości wniesienia odwołania drogą elektroniczną z bezpiecznym podpisem cyfrowym, nie może stanowić podstawy do konwalidowania czynności wniesienia odwołania (postanowienie KIO z 23 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 94/12).

● Faks nie zapewnia wymaganej przez art. 78 par. 1 k.c. własnoręczności podpisu, a dokument w formie faksu jest jedynie kopią oryginału, mogącą co najwyżej spełnić warunki uprawdopodobnienia za pomocą pisma. "Tym samym, wniesienie odwołania faksem nie może być uznane za wniesienie w formie wymaganej ustawą p.z.p." - zauważono w postanowieniu KIO z 23 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 94/12).

● Do wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej wymagane jest pełnomocnictwo, co najmniej rodzajowe w rozumieniu art. 98 kodeksu cywilnego. Pełnomocnictwo rodzajowe w swojej treści musi wskazywać, że udzielający pełnomocnictwa mocodawca upoważnił pełnomocnika do podpisania i wniesienia odwołania kierowanego do KIO. W tego typu pełnomocnictwie musi być wskazane konkretne postępowanie o zamówienie publiczne, którego to pełnomocnictwo dotyczy (postanowienie KIO z 21 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2339/14).

1. Wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2.

2. W przypadku uznania zasadności przekazanej informacji zamawiający powtarza czynność albo dokonuje czynności zaniechanej, informując o tym wykonawców w sposób przewidziany w ustawie dla tej czynności.

3. Na czynności, o których mowa w ust. 2, nie przysługuje odwołanie, z zastrzeżeniem art. 180 ust. 2.

● Zgodnie z art. 181 ust. 1 ustawy p.z.p. wykonawca może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować zamawiającego o:

- niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub

- zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, a na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy p.z.p.

Zamawiający nie jest związany dokonanym powiadomieniem, a podjęcie ewentualnych czynności pozostaje zależne wyłącznie od jego dyskrecjonalnego uznania.

Skierowanie przedmiotowego powiadomienia oraz brak reakcji zamawiającego nie otwiera natomiast możliwości kwestionowania czynności, które pozostają poza zakresem zaskarżenia z art. 180 ust. 2 ustawy p.z.p. (postanowienie KIO z 28 marca 2014 r., sygn. akt KIO 588/14).

W wyrokach KIO podkreśla się również, że zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie uzasadnia fakt, że zamawiający uwzględnił argumentację konkurencyjnego wykonawcy przedstawioną w trybie art. 181 ust. 1 ustawy p.z.p. oraz że zamawiający na tej podstawie zmienił swoją wcześniejszą decyzję co do oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym w zakresie odrzucenia oferty odwołującego. "Zamawiający ma bowiem prawo do korygowania własnych decyzji w postępowaniu, jeśli dojdzie do przekonania, że były one błędne" (wyrok KIO z 3 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 497/14).

1. Odwołanie wnosi się:

1) w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

2) w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 10 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

2. Odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie:

1) 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

2) 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

3. Odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się:

1) w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia;

2) w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.

4. Jeżeli zamawiający nie opublikował ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy lub mimo takiego obowiązku nie przesłał wykonawcy zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej lub nie zaprosił wykonawcy do złożenia oferty w ramach dynamicznego systemu zakupów lub umowy ramowej, odwołanie wnosi się nie później niż w terminie:

1) 15 dni od dnia zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo 30 dni od dnia publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, a w przypadku udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki albo zapytania o cenę - ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z uzasadnieniem;

2) 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, jeżeli zamawiający:

a) nie opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o udzieleniu zamówienia; albo

b) opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, które nie zawiera uzasadnienia udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki;

3) 1 miesiąca od dnia zawarcia umowy, jeżeli zamawiający:

a) nie zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o udzieleniu zamówienia; albo

b) zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, które nie zawiera uzasadnienia udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki albo zapytania o cenę.

5. W przypadku wniesienia odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający może przedłużyć termin składania ofert lub termin składania wniosków.

6. W przypadku wniesienia odwołania po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia.

● Komentowany przepis określa ustawowe terminy na wniesienie odwołania do prezesa KIO.

Ust. 1 tego przepisu wyznacza terminy na wniesienie odwołania wobec czynności stanowiących podstawę do jego wniesienia, o których to zamawiający zobowiązany jest poinformować wykonawców w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynności takie stanowią m.in.: wybór oferty najkorzystniejszej, odrzucenie ofert, wykluczenie wykonawców z postępowania, unieważnienie postępowania, ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu w przetargu ograniczonym, negocjacjach z ogłoszeniem czy dialogu konkurencyjnym.

Terminy wskazane w tym przepisie obowiązują również odpowiednio w stosunku do niektórych zaniechań zamawiającego, jak np. zaniechania odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza. Początek biegu terminu na wniesienie odwołania stanowi w takiej sytuacji informacja zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej.

W art. 182 ust. 2 ustawy p.z.p. wskazano terminy na wniesienie odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego (postanowienie KIO z 7 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 584/14).

● Terminy na wniesienie odwołania, wyznaczone w art. 182 ustawy p.z.p., mają charakter zawity i ich bezskuteczny upływ powoduje wygaśnięcie tego uprawnienia. Z kolei KIO na podstawie odpowiednio stosowanego przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. pozostawia taki spóźniony zarzut bez rozpoznania.

W postanowieniu KIO z 22 lipca 2014 r. (sygn. akt KIO 1382/14) podkreślono: "Pamiętać należy, że działanie odwołującego, który po dokonaniu przez zamawiającego nieuwzględniających w pełni jego żądań zmian treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, składa oświadczenie o wycofaniu odwołania i rezygnacji z dalszego popierania zarzutów, a następnie składa nowe odwołanie, w którym powiela zarzuty uprzednio podniesione, jest działaniem sprzecznym z zasadą koncentracji środków ochrony prawnej i prowadzi do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania przetargowego". Takie odwołanie winno być zatem ocenione w kontekście jego odrzucenia.

● W orzecznictwie podkreśla się, że odwołanie wniesione wobec zmienionej treści SIWZ nie może dotyczyć tej części SIWZ, która pozostała bez zmian. "Przyjęcie stanowiska przeciwnego oznaczałoby jednocześnie przywrócenie terminu na wniesienie odwołania wbrew przepisowi art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy p.z.p." - czytamy w wyroku KIO z 15 kwietnia 2014 r. (sygn. akt KIO 657/14).

● Artykuł 85 ust. 4 ustawy p.z.p. można jedynie zinterpretować w ten sposób, że obowiązkiem wykonawcy jest zapewnienie ciągłości zabezpieczenia oferty poprzez złożenie wadium i uzupełniającego oświadczenia o związaniu ofertą (co w gruncie rzeczy materializuje się przez wniesienie wadium). Naturalnym zjawiskiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest okoliczność, że terminy w zakresie ważności wadium i związania ofertą nie biegną równolegle. Ustawodawca postanowił, że w przypadku złożenia odwołania po upływie terminu składania ofert zawieszeniu ulega upływ terminu związania ofertą do czasu publikacji orzeczenia przez KIO. Z kolei ustawa nie przewiduje zawieszenia upływu terminu ważności wadium. W związku z tym naturalnym zjawiskiem jest to, że w innym terminie wyczerpuje się zobowiązanie związania ofertą, a w innym terminie - ważność wadium.

Powyższe wynika z treści art. 182 ust. 6 ustawy p.z.p., zgodnie z którym w przypadku wniesienia odwołania po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez KIO orzeczenia. Powyższa regulacja nie przewiduje zawieszenia ważności wadium. W związku z tym okres ważności wadium biegnie dalej, a okres związania ofertą ulega zawieszeniu na czas rozpatrzenia odwołania. Z kolei zgodnie z art. 184 ustawy p.z.p. zamawiający - nie później niż na 7 dni przed upływem ważności wadium - wzywa wykonawców, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy (wyrok KIO z 28 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 314/12).

1. W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, zwanych dalej "orzeczeniem".

2. Zamawiający może złożyć do Izby wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy, o którym mowa w ust. 1. Izba może uchylić zakaz zawarcia umowy, jeżeli niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

3. Rozpoznania wniosku, o którym mowa w ust. 2, dokonuje skład orzekający Izby wyznaczony do rozpoznania odwołania. Przepisy art. 188 ust. 3-7 stosuje się.

4. W sprawie wniosku, o którym mowa w ust. 2, Izba rozstrzyga na posiedzeniu niejawnym, w formie postanowienia, nie później niż w terminie 5 dni od dnia jego złożenia. Na postanowienie Izby nie przysługuje skarga.

5. Izba umarza, w formie postanowienia, postępowanie wszczęte na skutek złożenia wniosku, o którym mowa w ust. 2, jeżeli jego rozpoznanie stało się bezprzedmiotowe, w szczególności z powodu:

1) ogłoszenia przez Izbę orzeczenia przed rozpoznaniem wniosku;

2) cofnięcia wniosku.

6. Wniosek, o którym mowa w ust. 2, zamawiający może złożyć za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca albo przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

● Poza zakazem zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez KIO wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze (ust. 1 komentowanego artykułu) przepisy ustawy p.z.p. nie przewidują innych zakazów wobec aktywności zamawiającego po złożeniu odwołania. Stąd też czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty oraz ponownego dokonania badania i oceny ofert mieszczą się w granicach możliwych do wykonania czynności (wyrok KIO z 21 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 3037/13).

Wniesienie skargi do sądu okręgowego na orzeczenie KIO nie uchyla możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zawarcie jej nie hamuje ponadto rozpoznania skargi. W postanowieniu KIO z 11 czerwca 2012 r. (sygn. akt KIO 1059/12) stwierdzono: "Skoro zatem ogłoszenie orzeczenia KIO otwiera możliwość zawarcia umowy, a jednocześnie jej zawarcie nie wstrzymuje rozpoznania skargi na orzeczenie KIO, to w sytuacji gdy sąd okręgowy, odmiennie niż KIO, stwierdzi naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy skutkujące unieważnieniem umowy, uchylając wyrok KIO i uwzględniając odwołanie, sąd może jedynie stwierdzić naruszenie przepisów ustawy. Zawarcie umowy po upływie okresu standstill należy bowiem uznać za okoliczność dopuszczoną w ustawie p.z.p. W takiej sytuacji orzeczenie sądu może stanowić podstawę do dochodzenia przez odwołującego odszkodowania na zasadach ogólnych kodeksu cywilnego".

Zamawiający, nie później niż na 7 dni przed upływem ważności wadium, wzywa wykonawców, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Jeżeli odwołanie wniesiono po wyborze oferty najkorzystniejszej, wezwanie kieruje się jedynie do wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą.

● Komentowana regulacja ma na celu przypomnienie wykonawcom o konieczności utrzymania zabezpieczenia oferty wadium. Niedochowanie jednak przez zamawiającego tego obowiązku nie powinno mieć wpływu na wykluczenie wykonawcy, który nie zachował ciągłości ważności wadium. Oznacza to, że wadium w postaci gwarancji - czy to bankowych, czy ubezpieczeniowych - należy przedstawić zamawiającemu przed upływem terminu wskazanego w dotychczasowej gwarancji.

Poza tym, dla skuteczności wniesienia (przedłużenia) wadium, niewystarczające jest samo ustanowienie gwarancji przez bank lub ubezpieczyciela, lecz także przekazanie samego dokumentu gwarancji lub aneksu zamawiającemu.

1. Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego.

2. Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.

3. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron.

4. Zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił; w przeciwnym razie Izba oddala opozycję. Postanowienie o uwzględnieniu albo oddaleniu opozycji Izba może wydać na posiedzeniu niejawnym. Na postanowienie o uwzględnieniu albo oddaleniu opozycji nie przysługuje skarga.

5. Czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z zastrzeżeniem zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 186 ust. 3, przez uczestnika, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego.

6. Odwołujący oraz wykonawca wezwany zgodnie z ust. 1 nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu albo na podstawie art. 186 ust. 2 i 3.

7. Do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego o sądzie polubownym (arbitrażowym), jeżeli ustawa nie stanowi inaczej.

8. Jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy.

● Interes wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego powinien być szeroko rozumiany. Jednak wykonawca składający odwołanie każdorazowo powinien wskazać, na czym polega interes w odniesieniu do jego sytuacji w konkretnym postępowaniu - przy czym nie może powoływać się ogólnie na konieczność przestrzegania przepisów prawa czy na możliwość następczego unieważnienia postępowania - tak przesądzono w wyroku KIO z 13 kwietnia 2016 r. (sygn. akt KIO 453/16). W innym rozstrzygnięciu izba zaakcentowała: "Interesu zatem nie wykaże przystępujący powołujący się jedynie na możliwość wygrania powtórzonego postępowania po unieważnieniu obecnego, gdyż nie jest wiadomym, czy do ponownego wszczęcia postępowania w ogóle dojdzie" (wyrok KIO z 14 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 261/17).

Niewskazanie, w czym wykonawca upatruje interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił, jest brakiem formalnym zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. "Ustawa p.z.p. nie zna instytucji usunięcia braków formalnych zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego (w przeciwieństwie do instytucji usunięcia braków formalnych odwołania - art. 187 ust. 3 ustawy p.z.p." - zauważono w wyroku KIO z 24 lipca 2015 r. (sygn. akt KIO 1497/15).

W orzecznictwie podkreśla się znaczenie wykazania interesu prawnego. W wyroku KIO z 15 października 2014 r. (sygn. akt KIO 2013/14) podkreślono: "Wskazane w art. 185 ust. 2 ustawy p.z.p. pozostałe przesłanki w postaci: zachowania terminu na zgłoszenie przystąpienia, formy oświadczenia oraz obowiązku przekazania kopii zgłoszenia odwołującemu i zamawiającemu - mimo że warunkują one skuteczność zgłoszenia przystąpienia i podlegają obligatoryjnemu badaniu przez Izbę - nie mogą stać się, w aktualnym stanie prawnym, podstawą opozycji. O uwzględnieniu lub oddaleniu opozycji KIO orzeka w formie postanowienia na podstawie art. 185 ust. 4 zd. 4 ustawy p.z.p. Z uwagi na zamknięty charakter art. 185 ust. 4 ustawy p.z.p. oraz brak innego przepisu ustawy stanowiącego podstawę do wydania postanowienia niezachowanie pozostałych przesłanek zgłoszenia przystąpienia warunkować może wyłącznie uznanie braku skuteczności przystąpienia. Z uwagi na zamknięty charakter regulacji art. 185 ust. 4 ustawy p.z.p. oraz brak innego przepisu ustawy stanowiącego podstawę do wydania postanowienia, niezachowanie pozostałych przesłanek zgłoszenia przystąpienia warunkować może wyłącznie uznanie braku skuteczności przystąpienia" - napisano w uzasadnieniu.

● Bez znaczenia, dla rozstrzygnięcia kwestii terminowości zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, jest data faktycznego odczytania wiadomości i zapoznania się z jej treścią. W orzecznictwie podkreśla się, że adresata wiadomości obciążają negatywne konsekwencje niezapoznania się z otrzymaną drogą elektroniczną informacją o wniesieniu odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Dla oceny skuteczności złożenia oświadczenia istotne jest to, czy adresat miał możliwość zapoznania się z jego treścią, a nie data faktycznego zapoznania się z treścią tej informacji.

"Co do zasady dowód wprowadzenia oświadczenia do środka komunikacji elektronicznej pociąga za sobą domniemanie faktyczne, że adresat mógł zapoznać się z treścią komunikatu, zaś ciężar dowodu, że adresat z uzasadnionych względów nie mógł zapoznać się z oświadczeniem spoczywa na odbiorcy wiadomości" - wskazano w postanowieniu KIO z 23 sierpnia 2013 r. (sygn. akt KIO 1983/13).

W postanowieniu izby z 30 stycznia 2014 r. (sygn. akt KIO 79/14) stwierdzono natomiast: "Niezachowanie terminu dla zgłoszenia przystąpienia skutkuje wygaśnięciem prawa do wniesienia tego środka ochrony prawnej, gdyż termin określony w art. 185 ust. 2 ustawy p.z.p. ma charakter terminu zawitego i nie podlega przywróceniu".

● Dla zachowania terminu zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w rozumieniu art. 185 ust. 2 ustawy p.z.p. koniecznym jest faktyczne doręczenie zgłoszenia przystąpienia prezesowi KIO w ustawowym terminie (albo skorzystanie z drogi elektronicznej w postaci złożenia przystąpienia opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym).

W przepisach p.z.p. brak bowiem domniemania, że złożenie zgłoszenia przystąpienia w placówce pocztowej operatora wyznaczonego jest równoznaczne z jego wniesieniem do prezesa KIO. Ponadto ustawa p.z.p. nie wiąże żadnych skutków prawnych z wniesieniem zgłoszenia przystąpienia do prezesa KIO w formie faksu. Zgodnie bowiem z art. 185 ust. 2 zd. 2 p.z.p. zgłoszenie przystąpienia wnosi się do prezesa izby w formie pisemnej albo elektronicznej, opatrzonej bezpiecznym podpisem weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

Bezskuteczność wnoszenia zgłoszenia przystąpienia do prezesa KIO w formie faksu wynika również z treści par. 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. nr 48, poz. 280 ze zm.). Zgodnie z nim korespondencja w sprawie odwoławczej kierowana przez strony do izby może być przesyłana faksem, jednakże nie dotyczy to zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego (wyrok KIO z 26 marca 2013 r., sygn. akt KIO 554/13).

1. Zamawiający może wnieść odpowiedź na odwołanie. Odpowiedź na odwołanie wnosi się w formie pisemnej lub ustnie do protokołu.

2. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

3. Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

3a. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.

4. Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie.

4a. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.

5. Sprzeciw wnosi się w formie pisemnej lub ustnie do protokołu.

6. Koszty postępowania odwoławczego:

1) w okolicznościach, o których mowa w ust. 2 i 3a, znosi się wzajemnie;

2) w okolicznościach, o których mowa w ust. 3:

a) ponosi zamawiający, jeżeli uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu po otwarciu rozprawy,

b) znosi się wzajemnie, jeżeli zamawiający uwzględnił w całości lub w części zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy;

3) w okolicznościach, o których mowa w ust. 4, ponosi:

a) odwołujący, jeżeli odwołanie zostało oddalone przez Izbę,

b) wnoszący sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę;

4) w okolicznościach, o których mowa w ust. 4a, ponosi:

a) odwołujący, jeżeli odwołanie, w części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało oddalone przez Izbę,

b) zamawiający, jeżeli odwołanie, w części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało uwzględnione przez Izbę.

● Zamawiający, podejmując decyzję o uwzględnieniu zarzutów zawartych w odwołaniu, musi się liczyć z tym, że jest zobowiązany do spełnienia zawartych w nim żądań.

Jak wyjaśniono w wyroku KIO z 21 kwietnia 2015 r. (sygn. akt KIO 675/15), uwzględnienie zarzutu w całości przez zamawiającego w świetle art. 186 ust. 2 i 3 ustawy p.z.p musi bowiem prowadzić do wykonania czynności, której domaga się odwołujący. "Jeśli zamawiający stwierdza zatem, że okoliczności sprawy opisane w zarzutach są jedynie w pewnym zakresie słuszne, lecz nie uzasadniają wykonania żądań zawartych w odwołaniu, to nie może uwzględnić zarzutów odwołania w całości, gdyż nie jest w stanie spełnić żądań wynikających z odwołania" - napisała izba w uzasadnieniu powyższego wyroku.

● Zmawiający nie jest zobowiązany do wykonania wszystkich żądań zawartych w uwzględnionym odwołaniu. "W takiej sytuacji wykonawca, którego odwołanie zostało pierwotnie uwzględnione, jest legitymowany do ponownego skorzystania ze środka ochrony prawnej, inicjującego postępowanie odwoławcze mające na celu weryfikację zgodności z ustawą p.z.p. tych czynności zamawiającego, które stoją w sprzeczności z żądaniami zawartymi w uprzednio uwzględnionym odwołaniu" - wskazała KIO w wyroku z 7 listopada 2014 r. (sygn. akt KIO 2225/14).

Sytuacja, w której zamawiający uwzględnia zarzuty odwołania, skutkuje obowiązkiem dostosowania się przez zamawiającego do żądań zawartych w odwołaniu. Oznacza to, że zamawiający podejmując decyzję o uwzględnieniu zarzutów zawartych w odwołaniu, powinien rozważyć także zasadność zgłoszonych żądań.

"Odstąpienie od obowiązku zrealizowania żądań zawartych w odwołaniu jest możliwe jedynie wówczas, gdy zgłoszone żądanie jest niemożliwe do realizacji bądź też jest niezgodne z prawem" - podkreślono w wyroku KIO z 3 kwietnia 2014 r. (sygn. akt KIO 604/14).

● W związku z wniesieniem sprzeciwu ciężar udowodnienia niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ nadal obciąża zamawiającego, a nie przystępującego, który zgłasza sprzeciw. Wyjaśniła to KIO w wyroku z 25 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1685/13). Wskazała w nim, że wniesienie sprzeciwu w trybie art. 186 ust. 4 ustawy p.z.p. nie oznacza, iż wnoszący go przejmuje pozycję procesową, której obowiązkiem jest wykazanie nieprawidłowości w czynności zamawiającego uwzględniającej zarzuty odwołania. Sprzeciw jest sposobem obrony wykonawcy, za pomocą którego doprowadza on do rozpoznania odwołania w sytuacji, gdy zamawiający uwzględnia w całości zarzuty odwołania. "Tym samym wnoszący sprzeciw ma na celu wykazanie, że pierwotna czynność zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy była zasadna. W razie niepotwierdzenia tego faktu, odwołanie zostaje uwzględnione, a przystępujący w miejsce zamawiającego, zgodnie z przepisem par. 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. nr 41, poz. 238), ponosi koszty postępowania odwoławczego" - napisała w uzasadnieniu KIO.

PRZYKŁAD 1

Unieważnienie postępowania a wszczęcie kontroli doraźnej

Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie zamówienia z wolnej ręki, co w konsekwencji oznacza, że nie dokonał czynności udzielenia zamówienia. Zatem nawet gdyby nastąpiło naruszenie przepisów ustawy, to nie mogło to mieć wpływu na wynik postępowania. Nie można więc uznać, że zaistniała przesłanka, o której mowa w artykule 165 ust. 1 ustawy p.z.p. Z przepisu wynika bowiem, że przeprowadzenie kontroli może mieć miejsce w przypadku łącznego spełnienia dwóch przesłanek: 1) istnieje uzasadnione przypuszczenie, iż miało miejsce naruszenie przepisów ustawy; 2) naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

PRZYKŁAD 2

Kwestionowanie ofert konkurencji

Nie, odwołanie powinno zostać oddalone. A to dlatego, że wykonawca nie ma legitymacji do wnoszenia środków ochrony prawnej - opartej na art. 179 ust. 1 ustawy p.z.p. - przy kwestionowaniu ofert sklasyfikowanych na gorszych pozycjach w rankingu ofert niż jego oferta. Odwołujący ma interes w uzyskaniu danego zamówienia, ale z podniesionych przez niego zarzutów trudno wywodzić, że może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy p.z.p. Jak wynika z przedstawionych okoliczności, zamawiający zmierza do zawarcia umowy z odwołującym, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. KIO uwzględnia odwołanie wyłącznie wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 192 ust. 2 ustawy p.z.p.). Tymczasem, jak już wyżej wskazano, na dzień rozpatrywania odwołania oferta odwołującego została przez zamawiającego uznana za najkorzystniejszą.

PRZYKŁAD 3

Oferta przewyższająca budżet a odwołanie do KIO

Nie. Wykonawca, który złożył ofertę z ceną przewyższającą kwotę zamówienia, ma również interes w złożeniu odwołania. Jeżeli jego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, to zamawiający nie ma bezwzględnego uprawnienia ani obowiązku unieważnienia postępowania. Ma jednak obowiązek sprawdzenia możliwości zwiększenia kwoty, którą może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny wybranej oferty. Stanowi o tym art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p.

PRZYKŁAD 4

Naruszenie ustawy o finansach publicznych

Postawiony przez odwołującego zarzut naruszenia art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych nie podlega uwzględnieniu. Zgodnie z art. 180 ust. 1 p.z.p. odwołanie przysługuje wyłączenie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w przypadku, gdy doszło do zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany z mocy ustawy. Przez ustawę rozumiemy tu ustawę p.z.p. oraz akty wykonawcze wydane na jej podstawie. Kompetencja KIO obejmuje także orzekanie w zakresie naruszenia przez zamawiającego przepisów kodeksu cywilnego, co wynika z przepisu art. 14 ustawy p.z.p. (wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 17 lipca 2011 r., sygn. akt XII GA 314/11). Kompetencje orzecznicze KIO nie obejmują rozpoznawania naruszeń przepisów znajdujących się w innych aktach prawnych (wyrok KIO z 15 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 969/16).

PRZYKŁAD 5

Obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania

Nie. W opisywanej sytuacji odwołanie należy odrzucić. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy p.z.p. KIO odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przesłał zamawiającemu jego kopii zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy p.z.p. W myśl tego przepisu odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Należy więc przyjąć, iż obowiązek dotyczy przekazania pełnej kopii odwołania, a więc zarówno jego treści, jak i statuującego go podpisu osoby składającej. Innymi słowy: podpisanego odwołania. Ustawodawca nie posługuje się w tym przypadku pojęciem "odpisu" pisma procesowego, stosowanym w innych przepisach dotyczących procedury odwoławczej oraz w procedurze cywilnej, który zgodnie z ustalonym orzecznictwem Sądu Najwyższego stanowi odpis treści pisma i wobec tego podpisu strony zawierać nie musi (por. postanowienie KIO z 26 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2815/14). W opisywanej sytuacji odwołujący nie przekazał w stosownym terminie zamawiającemu kompletnej kopii odwołania (treści i podpisu).

PRZYKŁAD 6

Nieprzedłużenie terminu związania ofertą w czasie postępowania przed KIO

W sytuacji zawiadomienia o zawieszeniu terminu związania ofertą - w kontekście wniesionego odwołania do KIO - wykonawcy biorący udział w postępowaniu, dochowując należytej staranności, zobowiązani są przedłużyć termin związania ofertą i zabezpieczenie wadium z własnej inicjatywy. Czynności tego rodzaju nie można dokonać z datą wsteczną (tak wyrok KIO z 26 września 2013 r., sygn. akt KIO 2166/13).

Autopromocja

NIS2 w Polsce. Jak przygotować firmę na nowe wymogi cyberbezpieczeństwa Praktyczny przewodnik wdrożenia NIS2 Sprawdź

Dziękujemy za przeczytanie artykułu!

Materiał chroniony prawem autorskim - wszelkie prawa zastrzeżone.

Dalsze rozpowszechnianie artykułu za zgodą wydawcy INFOR PL S.A. Kup licencję.

DGP

Zgłoś błąd