Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej

Rozdział 5

Kontrola działalności gospodarczej przedsiębiorcy

● W pierwotnej wersji ustawy rozdział ten zatytułowany był "Kontrola przedsiębiorcy". Dopiero w 2008 r. zrezygnowano z niefortunnego tytułu, gdyż kontroli podlegać powinna działalność gospodarcza prowadzona przez przedsiębiorcę, a nie przedsiębiorca jako podmiot ją wykonujący. Rozdział 5 ma charakter regulacji ogólnej, podstawowej, a oprócz tego istnieją przepisy szczególne, które stosuje się do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorców. Obecnie jest to ok. 50 ustaw, w tym jedną z najważniejszych i najbardziej istotnych w praktyce jest ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r. poz. 749).

● Art. 77 ust. 2 ustawy formułuje regułę kolizyjną - jedynie gdy komentowana ustawa nie reguluje określonych kwestii w zakresie kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, dopuszcza się stosowanie rozwiązań zawartych w innych ustawach. Odrębne zasady kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy przewidziane są obecnie w nielicznych przypadkach, np. w kontrolach prowadzonych przez Komisję Nadzoru Finansowego i urzędy kontroli skarbowej, a także przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

● Do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy odnoszą się również reguły kontroli wynikające z bezpośrednio stosowanych przepisów powszechnie obowiązującego prawa Unii Europejskiej lub ratyfikowanych umów międzynarodowych. Przykładem są działania kontrolne Komisji Europejskiej w zakresie dotyczącym ochrony konkurencji oraz udzielania pomocy publicznej. Z art. 77 ust. 1 jednoznacznie wynika pierwszeństwo postanowień ratyfikowanej umowy międzynarodowej przed uregulowaniami ustawy dotyczącymi zasad i trybu przeprowadzenia kontroli w sytuacjach, gdy uregulowań tych nie da się pogodzić z postanowieniami ratyfikowanej umowy międzynarodowej (por. wyrok NSA z 8 lipca 2011 r., sygn. I OSK 289/2011).

● Kontrola przeprowadzana jest z punktu widzenia legalności, czyli zgodności działania kontrolowanego podmiotu z normami prawa. Celem jej jest ustalenie przez podmiot dokonujący kontroli stanu faktycznego dotyczącego przedmiotu kontroli i jego porównanie ze stanem przyjętym ze stanem wyznaczonym przez prawo.

● Przedsiębiorcy przysługuje odszkodowanie, jeśli poniósł szkodę na skutek przeprowadzenia czynności kontrolnych z naruszeniem przepisów o kontroli działalności gospodarczej. Dochodzenie roszczenia z tego tytułu jest możliwe na gruncie przepisów prawa cywilnego, a zwłaszcza na podstawie art. 417 lub art. 417² kodeksu cywilnego.

● Art. 77 ust. 6 ustawy budzi wiele zastrzeżeń. Organy kontroli - co do zasady - mają obowiązek przestrzegania w toku kontroli unormowań poświęconych kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy. Dowody przeprowadzone w jej trakcie z naruszeniem prawa - jeśli miały istotny wpływ na wynik kontroli - nie mogą stanowić dowodów w postępowaniach: administracyjnym, podatkowym, karnym lub karnoskarbowym. Należy zwrócić uwagę, iż - jak wynika z tej normy:

- w postępowaniach niewymienionych wprost w komentowanym przepisie, mogą być wykorzystane nawet dowody zebrane z naruszeniem prawa, gdy to naruszenie miało "istotny wpływ na wynik kontroli" w zakresie kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy,

- jeśli dowody przeprowadzone w toku z pogwałceniem przepisów miały nieistotny albo mały wpływ na wynik kontroli, to mogą stanowić dowód w postępowaniu przeciwko przedsiębiorcy.

● Jak podkreśla się w orzecznictwie sądowym, ustawa nie przewiduje sytuacji, w której kontrolę należałoby uznać za nieważną. Kontroli niezgodnej z przepisami prawa bądź też kontroli przeprowadzonej z naruszeniem przepisów prawa nie można uznać za nieważne (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 9 grudnia 2010 r., sygn. III SA/Wr 562/10; wyrok NSA z 14 stycznia 2011 r., sygn. I FSK 33/10).

● Przepis nadaje uprawnienie - a jednocześnie nakłada ustawowy obowiązek - na organy samorządu terytorialnego (wójt, burmistrz lub prezydent miasta) do zawiadomienia właściwych organów administracji publicznej:

- gdy organ samorządu powziął wiadomość o wykonywaniu działalności gospodarczej niezgodnie z przepisami ustawy,

- w razie stwierdzenia, zagrożenia życia lub zdrowia, niebezpieczeństwa powstania szkód majątkowych w znacznych rozmiarach lub naruszenia środowiska w wyniku wykonywania tej działalności.

● To te organy administracji (a nie sądy powszechne) właściwe są też do rozpatrywania takich wniosków. Jak bowiem podkreśla WSA w Bydgoszczy (w wyroku z 23 marca 2005 r., sygn. II SA/Bd 18/05), jest to sprawa z zakresu administracji publicznej i sąd nie jest tu właściwy.

● Ponadto w przypadkach gdyby zawiadomienie odpowiednich organów nie było możliwe, to organom samorządu terytorialnego przysługuje uprawnienie do wydawania decyzji o wstrzymaniu wykonywania działalności gospodarczej na czas niezbędny (art. 78 ust. 3), ale nie dłuższy niż 3 dni. Potem wstrzymanie dalszej działalności gospodarczej należeć będzie do kompetencji właściwego organu.

● Art. 78 ust. 4 ustawy umożliwia nadanie rygoru natychmiastowej wykonalności decyzjom nakazującym wstrzymanie wykonywania działalności gospodarczej, przy czym rygor ów dotyczy wyłącznie tych decyzji, które zostały wydane w okolicznościach zagrożenia życia lub zdrowia, naruszenia środowiska lub niebezpieczeństwa powstania szkód majątkowych w znacznych rozmiarach. Nadanie rygoru natychmiastowej wykonalności nie jest więc dopuszczalne w każdym przypadku wydania decyzji o wstrzymaniu prowadzenia działalności gospodarczej.

● Co do zasady przedsiębiorcę, u którego organ zamierza przeprowadzić kontrolę, należy o tym poinformować, doręczając mu zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli. Orzecznictwo sądowe interpretuje ściśle wskazanie, że wymóg zawiadomienia dotyczy jedynie organów uprawnionych do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, a więc pomija np. Państwową Inspekcję Pracy (wyrok WSA w Krakowie z 11 marca 2010 r., sygn. III SA/Kr 1002/09; wyrok NSA z 8 lipca 2011 r. sygn. I OSK 289/11).

● Od obowiązku zawiadamiania przewidziano szereg wyjątków. W praktyce jednym z najważniejszych jest odesłanie do art. 282c Ordynacji podatkowej, stanowiącego, że nie zawiadamia się o zamiarze wszczęcia kontroli podatkowej jeżeli kontrola:

- dotyczy zasadności zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego w rozumieniu przepisów o podatku od towarów i usług,

- ma być wszczęta na żądanie organu prowadzącego postępowanie przygotowawcze o przestępstwo lub przestępstwo skarbowe,

- dotyczy opodatkowania przychodów nieznajdujących pokrycia w ujawnionych źródłach lub pochodzących ze źródeł nieujawnionych,

- dotyczy niezgłoszonej do opodatkowania działalności gospodarczej,

- ma być podjęta w oparciu o informacje uzyskane na podstawie przepisów o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o przeciwdziałaniu finansowaniu terroryzmu,

- zostaje wszczęta w trybie, o którym mowa w art. 284a par. 1 Ordynacji podatkowej (czyli dotyczy wszczęcia kontroli podatkowej po okazaniu legitymacji służbowej),

- ma charakter doraźny, dotyczący ewidencjonowania obrotu za pomocą kasy rejestrującej, użytkowania kasy rejestrującej lub sporządzania spisu z natury.

● Powyższe wyłączenie odnosi się również do sytuacji, gdy zaszła konieczność rozszerzenia zakresu kontroli na inne okresy rozliczeniowe z uwagi na nieprawidłowości stwierdzone w wyniku dokonanych już czynności kontrolnych (tak wynika z art. 282c par. 2 Ordynacji podatkowej).

● Ponadto nie zawiadamia się o zamiarze wszczęcia kontroli podatkowej, jeżeli organ podatkowy posiada informacje, z których wynika, że kontrolowany:

- został prawomocnie skazany w Rzeczypospolitej Polskiej za popełnienie przestępstwa skarbowego, przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu, przestępstwa z ustawy o rachunkowości lub wykroczenia polegającego na utrudnianiu kontroli; w przypadku osoby prawnej ten warunek odnosi się do każdego członka zarządu lub osoby zarządzającej, a w przypadku spółek niemających osobowości prawnej - do każdego wspólnika,

- jest zobowiązanym w postępowaniu egzekucyjnym w administracji,

- nie ma miejsca zamieszkania lub adresu siedziby albo doręczanie pism na podane adresy było bezskuteczne lub utrudnione.

● Zgodnie z art. 282c par. 3 Ordynacji podatkowej po rozpoczęciu kontroli należy poinformować kontrolowanego o przyczynie braku zawiadomienia o jej wszczęciu.

● Zakres przedmiotowy kontroli winien być wskazany w zawiadomieniu o zamiarze jej wszczęcia i w upoważnieniu do przeprowadzenia kontroli. W zawiadomieniu nie podaje się jednak informacji o dokładnym terminie przystąpienia do kontroli. Wszczęcie kontroli powinno nastąpić pomiędzy siódmym a trzydziestym dniem od dnia doręczenia zawiadomienia, przy czym - jedynie na wniosek przedsiębiorcy - wszczęcie kontroli może mieć miejsce wcześniej. Jeżeli kontrola nie została wszczęta we wskazanym wyżej zakresie czasu, to należy wystawić nowe zawiadomienie o zamiarze wszczęcia kontroli.

● Podstawą do prowadzenia czynności kontrolnych przez pracowników organu kontroli są dwa dokumenty: upoważnienie do przeprowadzenia kontroli oraz legitymacja służbowa. Wyjątkowo - tylko po okazaniu legitymacji służbowej - istnieje możliwość podjęcia kontroli bez upoważnienia do wykonywania czynności kontrolnych. Ma to miejsce w przypadkach wprost wymienionych w art. 79a ust. 2 ustawy. Jednak i w takich przypadkach - nie później niż trzeciego dnia od wszczęcia kontroli - kontrolowanemu należy doręczyć odpowiednie upoważnienie.

● Ustawa nie ogranicza organów, jeśli idzie o dobór osób niebędących ich pracownikami, którym na podstawie art. 79a ust. 3 wolno dokonywać czynności kontrolnych. Zmiany osób upoważnionych do wykonania kontroli, jej zakresu przedmiotowego oraz miejsca wykonywania czynności kontrolnych wymagają wydania odrębnego upoważnienia do przeprowadzenia kontroli. Nie mogą przy tym skutkować wydłużeniem przewidywanego terminu zakończenia kontroli.

● W praktyce zastrzeżenia budziło określenie czasu kontroli i jej dat granicznych. W orzecznictwie sądowym (m.in. wyrok WSA w Warszawie z 28 października 2009 r., sygn. III SA/Wa 1081/09) podkreśla się, że ponieważ w art. 79a ust. 6 pkt 7 ustawodawca pojęcie "data" odniósł do rozpoczęcia kontroli, natomiast do jej zakończenia użył wyrazu "termin", to jednoznacznie wskazuje to na możliwość określenia terminu zakończenia kontroli przez podanie liczby dni roboczych, a nie wyłącznie daty jej zakończenia.

● Gdy wszczęcie kontroli następuje po okazaniu legitymacji służbowej, kontrolujący powinien poinformować przedsiębiorcę lub osobę, wobec której podjęto czynności kontrolne, o prawach i obowiązkach kontrolowanego przysługujących mu podczas kontroli. Niedopełnienie tego obowiązku nie stanowi jednak przeszkody w wykonywaniu kontroli. Nie jest też to podstawą do uznania czynności kontrolnych za bezskuteczne. Oprócz wskazania aktu normatywnego określającego wspomniane prawa i obowiązki kontrolujący powinien je omówić i wyjaśnić ich sens. O poinformowaniu należy uczynić wzmiankę w protokole kontroli.

● Art. 80 ust. 1 ustawy generalnie zakazuje organowi prowadzenia kontroli pod nieobecność kontrolowanego lub osoby przez niego upoważnionej (wyjątki od tego zakazu są ściśle określone i nie powinny być interpretowane rozszerzająco). Przedsiębiorca nie musi osobiście uczestniczyć w czynnościach kontrolnych. W tym przypadku musi wyznaczyć, w formie pisemnej, osobę upoważnioną do reprezentowania go w czasie kontroli.

● Co do zasady kontrola musi odbywać się w siedzibie kontrolowanego lub w miejscu wykonywania działalności gospodarczej. Jednak dla usprawnienia postępowania można prowadzić ją (lub tylko jej poszczególne czynności) w siedzibie organu kontroli. Decyzja w tej mierze nie należy wyłącznie do organu kontrolnego, ale wymaga zgody kontrolowanego. W praktyce najczęściej dotyczy to badania dokumentów.

● Kontrola może trwać jedynie w godzinach pracy lub w czasie faktycznego wykonywania działalności gospodarczej przez kontrolowanego. Oznacza to, że należy uznać za dopuszczalne wyrażenie przez przedsiębiorcę zgody na kontynuowanie kontroli poza regulaminowymi godzinami pracy.

● Kontrola jest ingerencją w działalność przedsiębiorcy, dlatego ustawodawca wprowadził dyrektywę efektywności, zgodnie z którą czynności kontrolnych należy dokonywać sprawnie (efektywnie), nie zakłócając funkcjonowania przedsiębiorstwa. Jest to ogólna dyrektywa ustawowa, gdyż jednocześnie nie przewidziano żadnego skutecznego środka prawnego chroniącego przedsiębiorcę przed działaniami kontrolujących sprzecznymi z tym wskazaniem. Trudno za taki środek uznać uprawnienie kontrolowanego do złożenia na piśmie zastrzeżeń, że przeprowadzane czynności zakłócają w sposób istotny działalność gospodarczą. Jedynym skutkiem owego pisma jest obowiązek uzasadnienia konieczności podjęcia takich czynności w protokole kontroli, który sporządzany jest dopiero po jej zakończeniu.

● Art. 81 ustawy nakłada na przedsiębiorcę obowiązek prowadzenia i przechowywania w siedzibie dokumentacji kontroli obejmującej książkę kontroli (prowadzoną w formie pisemnej lub elektronicznej), upoważnienia do przeprowadzonych uprzednio kontroli oraz protokoły tych kontroli. Ustawodawca nie uregulował jednak kwestii związanych z udostępnianiem organowi kontrolnemu tej dokumentacji. Ustawa nie określa też żadnych sankcji prawnych stosowanych wobec przedsiębiorcy z tytułu niewykonywania przez niego obowiązku prowadzenia i udostępniania książki kontroli.

● Art. 81a ustawy przewiduje obowiązek okazania kontrolującemu książki kontroli. Ponieważ książkę tę przedsiębiorca ma przechowywać w swojej siedzibie, to w praktyce nie powinno dochodzić do sytuacji przewidzianych w art. 81a ust. 2 ustawy - czyli niemożności jej okazania - i to także wtedy, gdy ma miejsce zbieg kontroli różnych organów.

● Art. 82 ustawy ma chronić przedsiębiorców przed równoczesnym prowadzeniem kontroli przez więcej niż jeden organ kontroli (zbiegiem kilku kontroli). Jednocześnie ustawodawca określił wiele odstępstw od sformułowanej w przepisie reguły. Ponadto ograniczenia co do dopuszczalnej liczby kontroli działalności przedsiębiorcy nie dotyczą sytuacji, gdy ich przeprowadzenie jest uzasadnione bezpośrednim zagrożeniem życia, zdrowia lub środowiska naturalnego (por. wyrok NSA z 1 września 2010 r., sygn. I OSK 370/10).

● Art. 82 ust. 1a ustawy dopuszcza - jeżeli przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą w więcej niż jednym zakładzie lub innej wyodrębnionej części swojego przedsiębiorstwa - kilka równoczesnych kontroli, o ile są one prowadzone w innych zakładach lub częściach przedsiębiorstwa. Ponadto w zakładzie lub części przedsiębiorstwa, gdzie odbywa się kontrola, dopuszczalne jest też równoczesne przeprowadzenie czynności kontrolnych niezbędnych do zakończenia innej kontroli u tego samego przedsiębiorcy. Wyjątek polegający na jednoczesnych kontrolach w różnych zakładach czy częściach przedsiębiorstwa nie dotyczy jednak mikro- i małych przedsiębiorców (odpowiednie definicje tych podmiotów zawierają art. 104 i 105 ustawy). W praktyce chodzi o podmioty, które w co najmniej jednym z dwóch ostatnich lat obrotowych zatrudniały średniorocznie mniej niż 50 pracowników oraz osiągnęły roczny obrót netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych nieprzekraczający równowartości w złotych 10 milionów euro - lub sumy aktywów ich bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat nie przekroczyły równowartości w złotych 10 milionów euro.

● Maksymalny czas trwania kontroli uzależniony jest w zasadzie od wielkości zatrudnienia i obrotów netto kontrolowanego przedsiębiorcy, a nie od jego wyników finansowych albo formy prawnej. Decyduje zakwalifikowanie do kategorii mikro-, małych, średnich lub dużych przedsiębiorców. Szczegółowe kryteria określają tu art. 104 - 107 ustawy. W odniesieniu do kontroli przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej limit czasu kontroli nie odnosi się do jej wspólników, mimo że to oni, a nie spółka, są przedsiębiorcami. Decyduje więc poziom obrotu netto i średnioroczne zatrudnienie spółki cywilnej.

● Art. 83 ust. 3 i 3a wprowadzają dwie przesłanki przedłużenia czasu trwania kontroli: przyczyny niezależne od organu kontroli oraz ujawnienie określonych nieprawidłowości w czasie kontroli podatkowej lub skarbowej. Druga z nich (ujawnienie zaniżenia zobowiązania podatkowego o równowartość kwoty 10% deklarowanego zobowiązania podatkowego lub zawyżenia o taką wielkość straty, która zmniejsza wysokość zobowiązania podatkowego) nie znajduje racjonalnego uzasadnienia, albowiem fakty takie zostały już w toku kontroli ujawnione, a materiał dowodowy w sprawie jest zebrany.

● Gdy wyniki kontroli wykażą, że przedsiębiorca rażąco naruszył przepisy prawa, wówczas organowi kontroli wolno przeprowadzić powtórną kontrolę. Jej zakres jest jednak ograniczony przedmiotowo oraz czasowo. Ponowna kontrola może dotyczyć tylko tego samego zakresu przedmiotowego, a czas jej trwania nie powinien przekroczyć siedmiu dni. Co istotne, czasu trwania powtórnej kontroli nie wlicza się do ogólnych limitów czasu trwania kontroli.

● Problematyka czasu kontroli była wielokrotnie przedmiotem orzecznictwa sądowego. Oto podstawowe zasady, jakie wynikają z tych orzeczeń:

- Naruszenie przez organ kontroli przepisów o ograniczeniu czasu trwania kontroli nie dyskwalifikuje bezwzględnie wyników kontroli oraz nie czyni nie

możliwym wydania merytorycznego rozstrzygnięcia w sprawie (por. wyrok WSA w Krakowie z 19 grudnia 2008, sygn. I SA/Kr 578/08; wyrok NSA z 8 października 2009 r. sygn. I FSK 165/08).

- Dopuszczalne ramy czasowe kontroli oblicza się oddzielnie dla każdego organu kontroli, a nie oddzielnie dla każdego przedsiębiorcy. Funkcja ochronna komentowanej regulacji każe bowiem przyjąć, że chodzi o łączny czas wszystkich kontroli prowadzonych przez jeden organ, nie zaś czas trwania jednej kontroli (wyrok WSA w Warszawie z 9 marca 2010 r., sygn. VI SA/Wa 1834/09).

- Nie ma żadnych podstaw, by do okresu kontroli wliczać czas, gdy inspektor faktycznie nie przebywał w siedzibie przedsiębiorcy (od momentu poinformowania o planowanej kontroli do podjęcia faktycznych czynności kontrolnych), czy też ten wymagany na opracowanie protokołu lub przygotowanie nakazu. Do czasu kontroli należy więc wliczyć ten okres, gdy inspektor faktycznie przebywał w siedzibie przedsiębiorcy, gdy bezpośrednio przystępował do wykonywania czynności kontrolnych (wyrok WSA w Bydgoszczy z 26 sierpnia 2008 r., sygn. II SA/Bd 528/08).

● Art. 83a ustawy dopuszcza zaprzestanie czynności kontrolnych na określony czas, jak i warunki dokonania takiej przerwy. Przyczyną może być tu jedynie konieczność przeprowadzenia badań próbki produktu lub próbki kontrolnej, a wykonanie takich próbek jest konieczne w celu zakończenia kontroli i sporządzenia jej protokołu.

● Przerwanie kontroli jest dopuszczalne po wcześniejszym pisemnym zawiadomieniu przedsiębiorcy, z tym że nie trzeba określać, na jak długo wstrzymuje się kontrolę. Czas przerwy w kontroli zawsze musi być jednak uzasadniony i wpisany do książki kontroli przedsiębiorcy.

● Okresu przerwy nie wlicza się do czasu trwania kontroli, o ile przedsiębiorca mógł wykonywać działalność gospodarczą oraz miał nieograniczony dostęp do prowadzonej przez siebie dokumentacji i posiadanych rzeczy. W tym czasie dopuszczalne jest też prowadzenie innej kontroli przez inny organ.

● Wyłączenia zawarte w art. 84 ustawy dotyczą szczególnej działalności przedsiębiorców, która jest objęta nadzorem właściwych wyspecjalizowanych organów i ma znaczenie dla szerokich rynków i znacznych grup ludności (chodzi o usługi finansowe, jak również nadzór nad stanem sanitarnym oraz bezpieczeństwem żywności).

● Mając na względzie specyfikę rodzajów działalności wymienionych tym przepisie, wydaje się, że usprawiedliwione jest jedynie wyłączenie stosowania przy wykonywaniu kontroli zasady zawiadamiania o zamiarze wszczęcia kontroli. Dla pozostałych ograniczeń trudno znaleźć racjonalne uzasadnienie, a wydłużają one tylko listę wyjątków od ogólnych zasad dokonywania kontroli.

● Wyłączenie stosowania niektórych przepisów ustawy adresowane jest do kontroli działalności leczniczej prowadzonej przez podmioty uprawnione do kontroli podmiotów działających w oparciu o ustawę z 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2011 r. nr 112, poz. 654 ze zm.). Art. 84aa ustawy wyłącza, we wskazanym wyżej zakresie, stosowanie następujących regulacji:

- art. 79 dotyczącego zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli,

- art. 80a w zakresie dotyczącym czynności kontrolnych,

- art. 82 ustanawiającego zakaz podejmowania i prowadzenia więcej niż jednej kontroli działalności przedsiębiorcy,

- art. 83 normującego czas trwania kontroli organu kontroli u przedsiębiorcy w jednym roku kalendarzowym.

● Wszelkie inne kontrole prowadzone u przedsiębiorców wykonujących działalność leczniczą przez inne podmioty niż wymienione w przepisie nie korzystają z tych wyłączeń.

● Do kontroli wszczętych w wyniku złożenia wniosku przez przedsiębiorcę we własnej sprawie (na podstawie odrębnych ustaw oraz bezpośrednio stosowanych przepisów powszechnie obowiązującego prawa wspólnotowego) wyłącza się stosowanie regulacji dotyczących:

- zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli,

- zakazu podejmowania i prowadzenia więcej niż jednej kontroli,

- czasu trwania wszystkich kontroli organu kontroli u przedsiębiorcy.

● Przedsiębiorca może wnieść sprzeciw wobec podjęcia i wykonywania przez organy kontroli pewnych czynności z naruszeniem przepisów dotyczących:

- wszczęcia kontroli oraz jej prowadzenia (art. 79 - 79b),

- wykonywania kontroli podczas nieobecności kontrolowanego lub osoby przez niego upoważnionej (art. 80 ust. 1 i 2),

- naruszenia zakazu podejmowania i prowadzenia więcej niż jednej kontroli u przedsiębiorcy (art. 82),

- czasu trwania kontroli (art. 83).

● Wniesienie przez przedsiębiorcę sprzeciwu wstrzymuje czynności kontrolne organu kontroli, którego sprzeciw dotyczy. Rozpatrzenie sprzeciwu powinno nastąpić w ciągu trzech dni roboczych od dnia otrzymania sprzeciwu, przy czym termin ten nie obejmuje doręczenia postanowienia o rozpatrzeniu przeciwko kontrolowanemu przedsiębiorcy. Przedsiębiorcy na rozstrzygniecie o sprzeciwie służy zażalenie, ale nie może on wnieść skargi do sądu administracyjnego (por. postanowienie NSA z 17 grudnia 2010 r., sygn. I OSK 1030/10).

● Sytuacje, gdy wniesienie przez przedsiębiorcę sprzeciwu jest niedopuszczalne, określa art. 84d. Ma to miejsce wtedy, jeśli:

- przeprowadzenie kontroli jest niezbędne dla przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa lub wykroczenia, przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa skarbo

wego lub wykroczenia skarbowego lub zabezpieczenia dowodów jego popełnienia (art. 79 ust. 2 pkt 2),

- prowadzenie kontroli odbywa się pod nieobecność kontrolowanego lub osoby przez niego upoważnionej i jest niezbędne dla przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa lub wykroczenia, przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego lub zabezpieczenia dowodów jego popełnienia (art. 80 ust. 2 pkt 2),

- odstępuje się od zakazu prowadzenia więcej niż jednej kontroli wówczas, gdy przeprowadzenie kontroli jest niezbędne dla przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa lub wykroczenia, przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego lub zabezpieczenia dowodów jego popełniania (art. 82 ust. 1 pkt 2),

- przeprowadzenie kontroli jest niezbędne dla przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa lub wykroczenia, przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego lub zabezpieczenia dowodów jego popełniania (art. 83 ust. 2 pkt 2),

- kontrola działalności gospodarczej przedsiębiorców jest objęta szczególnymi przepisami (art. 84a pkt 1-7).

Rozdział 6

Oddziały i przedstawicielstwa przedsiębiorców zagranicznych

● Przepisy rozdziału szóstego ustawy odnoszą się do przedsiębiorców zagranicznych, którymi w rozumieniu art. 5 pkt 3 ustawy (w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2012 r.) są nie tylko osoby zagraniczne wykonujące działalność gospodarczą za granicą, ale także obywatele polscy prowadzący biznes poza Polską. Ich status prawny należy odróżnić od statusu innych osób zagranicznych (określa je art. 5 pkt 2 ustawy), jak również osób zagranicznych, które m.in. posiadają zezwolenie na osiedlenie, pobyt lub zamieszkanie w Polsce i mogą podejmować i wykonywać działalność gospodarczą w Polsce na takich samych zasadach jak obywatele polscy (pełen katalog tych osób, jak również kryteria, które muszą spełnić, określa art. 13 ust. 2 ustawy i przy tym przepisie zagadnienia te zostały szczegółowo omówione).

● Przedsiębiorcy zagraniczni mogą na terenie Polski utworzyć oddział. Przez pojęcie to ustawa rozumie (art. 5 pkt 4) wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie część działalności gospodarczej, wykonywaną przez tego przedsiębiorcę poza jego siedzibą lub głównym miejscem wykonywania działalności.

● Utworzenie oddziału nie powoduje jednak, że uzyskuje on osobowość prawną. Oddział wykonuje czynności prawne korzystając z osobowości prawnej przedsiębiorcy zagranicznego. W ramach uprawnień nadanych przez niego oddział może samodzielnie podejmować czynności z zakresu prawa pracy. Korzystanie przez przedsiębiorców zagranicznych ze swobody działalności gospodarczej oparte jest na zasadzie wzajemności (zależy więc od tego, czy polskim przedsiębiorcom analogiczne uprawnienia przysługują za granicą), o ile ratyfikowane umowy międzynarodowe nie stanowią inaczej. Warto podkreślić, że przedsiębiorca zagraniczny, chcąc prowadzić działalność w Polsce, może - ale nie musi - utworzyć w naszym kraju oddział. Nie jest on niezbędny, aby prowadzić działalność gospodarczą na terenie Polski. Potwierdza to m.in. wyrok WSA w Warszawie z 12 grudnia 2008 r. (sygn. IV SA/Wa 1348/08, LEX nr 529546).

● Ponieważ Polska jest członkiem Unii Europejskiej, to przedsiębiorcy zagraniczni pochodzący z państw członkowskich UE, państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG) nienależących do Unii (obecnie są to Szwajcaria, Islandia, Norwegia oraz Liechtenstein) oraz krajów niebędących stronami umowy o EOG korzystają ze swobody przedsiębiorczości na podstawie umów zawartych przez te państwa ze Wspólnotą Europejską i jej państwami członkowskimi.

● Na wybór (niekiedy rozstrzygający) przez zagranicznego przedsiębiorcę oddziału jako formy prowadzenia działalności gospodarczej na terenie Polski mają często wpływ kwestie statusu podatkowego, zwłaszcza opodatkowania dochodów oddziału. Skutkiem utworzenia oddziału zagranicznego przedsiębiorstwa w sferze prawnopodatkowej może być powstanie w Polsce zakładu w rozumieniu regulacji dotyczących opodatkowania dochodów. Zakład (permanent establishment) jest instytucją międzynarodowego prawa podatkowego stworzoną w celu skutków w podatkach dochodowych prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorstwo jednego państwa na terytorium innego kraju.

● O tym, czy oddział konkretnego przedsiębiorcy powinien być potraktowany jako zakład w rozumieniu umów o unikaniu podwójnego opodatkowania, decydować będzie faktyczny zakres aktywności tego oddziału. Zgodnie z art. 5 ust. 1 Konwencji Modelowej OECD, w myśl takich umów oddział zagranicznego przedsiębiorstwa generalnie stanowi zakład. Wobec tego podlega w Polsce opodatkowaniu na zasadach dotyczących zakładu. Podstawowym skutkiem utworzenia zakładu jest powstanie obowiązku rozliczania podatku dochodowego z tego źródła, jakim jest zakład, w państwie jego usytuowania, przy czym obowiązek podatkowy w podatku dochodowym w Polsce byłby ograniczony jedynie do dochodów uzyskanych przez ten oddział na terenie Polski (ograniczony obowiązek podatkowy). Jeśli jednak oddział ograniczy swoje działania tylko do czynności pomocniczych, których wykonywanie nie powoduje powstania zakładu (art. 5 ust. 4 Konwencji Modelowej OECD), wówczas nie będzie stanowił zakładu w rozumieniu podatkowym. Podstawę do ustalenia zakresu opodatkowania w Polsce dochodów przedsiębiorstwa posiadającego oddział stanowi art. 7 ust. 1 Konwencji Modelowej OECD, przewidujący jako regułę opodatkowanie dochodów przedsiębiorstwa w państwie jego rezydencji. W Polsce opodatkowane byłyby wtedy wyłącznie dochody uregulowane w innych przepisach konwencji, takie jak dochody z odsetki, licencji itp.

● W orzecznictwie sądowym (m.in. wyrok WSA w Opolu z 16 stycznia 2008 r., sygn. I SA/Op 189/07, LEX nr 461867) podkreśla się, że skierowanie decyzji do oddziału zamiast do przedsiębiorcy zagranicznego nie prowadzi do uznania, iż trafiła do osoby niebędącej stroną w sprawie. Wszelkie działania dokonane przez oddział oraz wobec niego odnoszą bowiem skutek w stosunku do przedsiębiorcy zagranicznego.

● Przedmiot działalności oddziału przedsiębiorcy zagranicznego w Polsce musi mieścić się w zakresie działalności gospodarczej prowadzonej w kraju pochodzenia przedsiębiorcy zagranicznego. Jej zakres może być oczywiście węższy, niedopuszczalnym jest jedynie, aby był on szerszy niż u przedsiębiorcy zagranicznego. Czynności prawne podjęte poza zakresem działalności przewidzianej dla oddziału pozostają prawnie skuteczne, przedsiębiorca musi jednak liczyć się np. z sankcjami administracyjnymi, w tym - w skrajnych przypadkach - nawet z decyzją o zakazie wykonywania działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę zagranicznego w ramach oddziału (art. 91 ust. 1 ustawy).

● Przedsiębiorca zagraniczny ma obowiązek ustanowienia przedstawiciela dla reprezentowania siebie w oddziale. Jak podkreśla WSA w Warszawie (wyrok z 10 października 2010 r., sygn III SA/Wa 127/10), przedstawicielstwo dotyczące reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego w oddziale utworzonym w Polsce opiera się na oświadczeniu woli osoby reprezentowanej, czyli przedsiębiorcy zagranicznego. Tym samym osoba reprezentująca przedsiębiorcę zagranicznego jest jego pełnomocnikiem.

● Instytucję przedstawiciela upoważnionego do reprezentowania przedsiębiorcy normują wyczerpująco przepisy kodeksu cywilnego (art. 95-109). Zgodnie z art. 87 ustawy osoba ta musi być upoważniona do dokonywania czynności prawnych i faktycznych w imieniu i na rachunek przedsiębiorcy zagranicznego. Komentowany przepis nie stawia natomiast jakichkolwiek wymagań wobec osoby mającej być przedstawicielem. Nie musi być ona obywatelem polskim ani nawet władać językiem polskim. Przedstawiciel nie musi też być pracownikiem przedsiębiorcy zagranicznego.

● W wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z 19 października 2009 r. (sygn. KIO/UZP 1236-7/09) wyrażono pogląd, że osoby wykazywanej w Krajowym Rejestrze Sądowym do reprezentacji zagranicznego przedsiębiorcy w oddziale nie należy utożsamiać z działaniem jako pełnomocnika. Niemniej jest to swego rodzaju szczególna reprezentacja przedsiębiorcy zagranicznego, w zakresie prowadzonej przez niego działalności w oddziale (w tym przypadku polskim). Jeśli więc wykonawca zagraniczny ubiega się o udzielenie zamówienia na terenie działalności swojego prawnie zarejestrowanego oddziału (w Polsce), to ma prawo, aby osoba wskazana do reprezentacji zagranicznego przedsiębiorcy w oddziale, w postępowaniu składała ofertę w imieniu przedsiębiorcy czy też miała umocowanie do udzielenia pełnomocnictwa dla innego podmiotu do złożenia oferty w jego imieniu.

● Oddział przedsiębiorcy zagranicznego może podjąć działalność w Polsce dopiero po wpisaniu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego. Zasady wpisu tego oddziału do rejestru przedsiębiorców reguluje ustawa z 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. z 2007 r. nr 168, poz. 1186 ze zm.) oraz rozporządzenie ministra sprawiedliwości z 30 listopada 2011 r. w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia rejestrów wchodzących w skład Krajowego Rejestru Sądowego oraz szczegółowej treści wpisów w tych rejestrach (Dz. U. z 2011 r. nr 273, poz. 1616). Chodzi zwłaszcza o par. 137-147 rozporządzenia.

● Do wpisu oddziału przedsiębiorcy zagranicznego niezbędne jest złożenie wniosku o wpis na formularzu KRS-W10. Wniosek składa i podpisuje albo przedstawiciel powołany do działalności za podmiot w oddziale, albo osoby uprawnione do reprezentowania samego przedsiębiorcy. Obowiązkowymi załącznikami są formularze:

- KRS-WK - dotyczący danych przedsiębiorcy zagranicznego, to jest składu organu uprawnionego do reprezentacji lub osoby reprezentującej przedsiębiorcę oraz jego sposób reprezentacji, a także składu organu nadzoru (nawet jeżeli jego skład jest identyczny ze składem organu reprezentacji),

- KRS-WM - dotyczący danych oddziału (przedmiotu działalności oddziału w rozumieniu polskich przepisów o działalności gospodarczej według Polskiej Klasyfikacji Działalności);

- KRS-WJ - dotyczący oddziału, to jest wskazania danych osoby upoważnionej przez przedsiębiorcę zagranicznego do reprezentowania go w oddziale.

● Dokumentami stanowiącymi podstawę wpisu są:

- odpis uwierzytelniony z rejestru przedsiębiorcy wraz z uwierzytelnionym tłumaczeniem,

- uwierzytelniona urzędowo umowa spółki wraz z uwierzytelnionym tłumaczeniem,

- decyzja przedsiębiorcy o utworzeniu oddziału ze wskazaniem siedziby,

- decyzja o wyznaczeniu przedstawiciela do reprezentowania przedsiębiorcy w oddziale,

- wzór podpisu przedstawiciela uwierzytelniony notarialnie lub sądownie,

- wzory podpisu członków zarządu przedsiębiorcy lub osób uprawnionych do reprezentacji.

● Obowiązki związane z wpisem do rejestru przedsiębiorców wynikają przede wszystkim z art. 38 pkt 14 i 15 ustawy z 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. z 2007 r. nr 168, poz. 1186 ze zm.), a art. 89 ustawy jedynie precyzuje ich formę i inne wymogi. W przypadku oddziałów przedsiębiorców zagranicznych działających na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w rejestrze przedsiębiorców zamieszcza się następujące dane:

- oznaczenie przedsiębiorcy zagranicznego wraz z określeniem jego formy organizacyjnoprawnej,

- siedzibę i adres przedsiębiorcy zagranicznego,

- jeżeli przedsiębiorca zagraniczny istnieje lub wykonuje działalność na podstawie wpisu do rejestru - rejestr, w którym wpisany jest zagraniczny przedsiębiorca, wraz z numerem wpisu do rejestru oraz określeniem organu prowadzącego rejestr i przechowującego akta,

- jeżeli przedsiębiorca zagraniczny nie podlega prawu jednego z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym - określenie prawa państwa właściwego dla przedsiębiorcy.

● W przypadku głównych oddziałów zagranicznych zakładów ubezpieczeń oraz głównych oddziałów zagranicznych zakładów reasekuracji w rejestrze przedsiębiorców zamieszcza się ponadto następujące dane:

- oznaczenie zagranicznego zakładu ubezpieczeń albo zagranicznego zakładu reasekuracji wraz z określeniem jego formy organizacyjno-prawnej,

- siedzibę i adres zagranicznego zakładu ubezpieczeń albo zagranicznego zakładu reasekuracji,

- jeżeli zagraniczny zakład ubezpieczeń albo zagraniczny zakład reasekuracji istnieje lub wykonuje działalność na podstawie wpisu do rejestru - rejestr, w którym wpisany jest zagraniczny zakład ubezpieczeń albo zagraniczny zakład reasekuracji, wraz z numerem wpisu do rejestru oraz określeniem organu prowadzącego rejestr i przechowującego akta,

- jeżeli zakład ubezpieczeń nie podlega prawu jednego z państw członkowskich Unii Europejskiej lub EFTA - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym - określenie prawa państwa właściwego dla tego zakładu.

● Po utworzeniu oddziału przedsiębiorca zagraniczny ma dwa zasadnicze obowiązki: po pierwsze, właściwe oznaczenie oddziału w obrocie - opórcz oryginalnej nazwy przedsiębiorcy zagranicznego wraz z przetłumaczoną na język polski nazwą formy prawnej przedsiębiorcy należy dodać wyrazy "oddział w Polsce"; po drugie, prowadzenie dla oddziału oddzielnej rachunkowości w języku polskim zgodnie z przepisami ustawy z 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2009 r. nr 152, poz. 1223 ze zm.).

● Zgodnie z art. 90 pkt 3 ustawy trzeba zgłaszać ministrowi właściwemu do spraw gospodarki wszelkie zmiany stanu faktycznego i prawnego dotyczące:

- otwarcia likwidacji przedsiębiorcy zagranicznego, który utworzył oddział,

- utraty prawa wykonywania działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę zagranicznego, który utworzył oddział.

● Przepisy nakładają wymóg zgłoszenia tych wszystkich zmian w terminie 14 dni od dnia ich wystąpienia. Przedsiębiorca zagraniczny ma też obowiązek dołączenia odpowiednich dokumentów zaświadczających zaistnienie podstaw do dokonania zmiany wpisu. Obowiązki oddziału w tej mierze są analogiczne jak obowiązki polskich przedsiębiorców.

● Choć art. 90 ustawy wprost tego nie reguluje, to jednak przedsiębiorca zagraniczny (w tym także jego oddział) na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w obrocie z udziałem konsumentów oraz przy wykonywaniu przepisów z zakresu prawa pracy używać musi języka polskiego, gdy konsument lub osoba świadcząca pracę ma miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej w chwili zawarcia umowy oraz gdy umowa ma być wykonana lub wykonywana na terytorium Polski. Tak wynika z art. 4 oraz 7 ustawy z 7 października 1999 r. o języku polskim (Dz. U. z 2011 r. nr 43, poz. 224 ze zm.).

● Przepisy dotyczące oznaczenia przedsiębiorcy nie wyłączają jednak stosowania norm szczególnych, zwłaszcza przepisów o ochronie dóbr osobistych osób prawnych, prawa autorskiego oraz prawa własności przemysłowej. Jak podkreśla SN w wyroku z 7 października 2008 r. (sygn. III CSK 192/08, LEX nr 467695), oznaczenie oddziału przedsiębiorcy zagranicznego w Polsce zgodnie z art. 90 pkt 1 ustawy świadczy jedynie o tym, że dokonano go wedle obowiązującego prawa, nie jest jednakże okolicznością wystarczającą do uchylenia bezprawności działania tego przedsiębiorcy w sytuacji, gdy działanie to narusza ustawowo chronione prawo do firmy. Brak możliwości uzupełnienia firmy oddziału dodatkiem dostatecznie odróżniającym nie świadczy o przyzwoleniu na oznaczenie oddziału w sposób niepozwalający na dostateczne odróżnienie jej od firm innych przedsiębiorców prowadzących działalność na tym samym rynku. "Jeżeli oznaczenie takie, jak i posługiwanie się nim w działalności oddziału, narusza prawo do firmy innego przedsiębiorcy, jest to działanie bezprawne" - zaznacza SN.

● Zakaz wykonywania działalności gospodarczej przez oddział przedsiębiorcy zagranicznego wydaje - w razie spełnienia ustawowych przesłanek - minister właściwy do spraw gospodarki w formie decyzji. Taka decyzja podlega weryfikacji na drodze administracyjnej i sądowoadministracyjnej.

● Przesłanka wydania zakazu, gdy nastąpiło otwarcie likwidacji przedsiębiorcy zagranicznego lub gdy przedsiębiorca ten utracił prawo wykonywania działalności gospodarczej, jest określona jednoznacznie. Pozostałe przyczyny mogące stanowić podstawę wydania zakazu ustawa określa w sposób pozwalający na uznaniową ich ocenę przez ministra. Niemniej w wydanej decyzji minister musi wykazać i uzasadnić, na czym polegało rażące naruszenie prawa bądź zagrożenie dla bezpieczeństwa i obronności państwa lub dla ważnego interesu publicznego albo w jakim stopniu zakaz działalności ma służyć ochronie tajemnicy państwowej. Rażące naruszenie prawa dotyczyć może wszelkich przepisów obowiązującego prawa związanych z prowadzoną przez oddział działalnością gospodarczą.

● Do likwidacji oddziału art. 92 ustawy nakazuje stosować odpowiednio unormowania art. 274 - 290 k.s.h. Jednak Sąd Najwyższy w postanowieniu z 9 maja 2007 r. (sygn. II CSK 25/07) orzekł, że art. 92 nie dotyczy dobrowolnej likwidacji oddziału zagranicznego przedsiębiorstwa. Oznacza to, że w takiej sytuacji nie trzeba przeprowadzać pełnego postępowania likwidacyjnego, jak w przypadku przymusowej likwidacji.

● Likwidacja prowadzona jest pod oznaczeniem oddziału z dodatkiem "w likwidacji". Podstawowym jej celem będzie uregulowanie przez oddział wszelkich zobowiązań zaciągniętych na terenie Polski.

● Zgodnie z obowiązującym od 1 stycznia 2012 r. art. 44 ust. 1a ustawy z 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz.U. z 2007 r. nr 168 poz. 1186), po uzyskaniu informacji o otwarciu likwidacji przedsiębiorcy zagranicznego sąd rejestrowy dzieli się nią niezwłocznie (nie później niż w terminie 7 dni roboczych od dnia jej zgłoszenia przez przedsiębiorcę zagranicznego) z ministrem właściwym do spraw gospodarki.

● Ustawa wyraźnie odróżnia przedstawicielstwo od oddziału. Rozróżnia je przede wszystkim zakres samodzielności oraz rodzaj prowadzonej działalności:

- oddział może utworzyć tylko przedsiębiorca zagraniczny, natomiast przedstawicielstwo zarówno przedsiębiorca zagraniczny, jak i osoba zagraniczna (definicje obu tych pojęć ustawowych zawiera art. 5 ustawy),

- oddział przedsiębiorcy zagranicznego podlega wpisowi do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego (art. 88), a utworzenie przedstawicielstwa wymaga wpisu do rejestru przedstawicielstw prowadzonego przez ministra właściwego do spraw gospodarki (art. 96),

- inne są przesłanki do odmowy wpisu do rejestru przedstawicielstw (art. 99),

- przedstawicielstwo nie może prowadzić działalności gospodarczej, jego aktywność ograniczona jest jedynie do promocji i reklamy przedsiębiorcy zagranicznego (art. 94) lub reklamy i promocji gospodarki kraju osoby zagranicznej (art. 95).

● Inny jest też status podatkowy z uwagi na to, że zakres działalności przedstawicielstwa ograniczony jest do reklamy i promocji. Na potrzeby umów o unikaniu podwójnego opodatkowania działalność ta kwalifikowana będzie jako mająca charakter przygotowawczy i pomocniczy, a tym samym jako mieszcząca się w zakresie działalności niepowodującej postania zakładu. Zagraniczny przedsiębiorca, który utworzył w Polsce przedstawicielstwo, jest co do zasady opodatkowany - zgodnie z art. 7 ust. 1 Konwencji Modelowej OECD - w kraju rezydencji, a w Polsce tylko w takim zakresie, w jakim przewidują to dalsze przepisy odpowiednich umów o unikaniu podwójnego opodatkowania (np. odsetki, licencje).

● Przedstawicielstwo - w porównaniu z oddziałem przedsiębiorcy zagranicznego - ma zdecydowanie mniejsze możliwości działania. Jego funkcjonowanie ogranicza się w zasadzie do reklamy i promocji. Ponadto reklamowana i promowana powinna być tylko działalność przedsiębiorcy zagranicznego. Przekroczenie tych ograniczeń może - zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy - prowadzić do wydania przez ministra właściwego do spraw gospodarki decyzji o zakazie wykonywania działalności przez przedsiębiorcę zagranicznego w ramach przedstawicielstwa z powodu rażącego naruszenia polskiego prawa.

● Działalność przedstawicielstw utworzonych przez osoby zagraniczne nie powinna dotyczyć promocji i reklamy działalności ich samych, ale gospodarki kraju, w którym osoby te mają stałe miejsce zamieszkania lub siedzibę. Analogicznie jak w przypadku przedstawicielstw przedsiębiorców zagranicznych, także przekroczenie ograniczeń działania może - zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy - skutkować wydaniem przez ministra właściwego do spraw gospodarki decyzji o zakazie wykonywania działalności przez osobę zagraniczną w ramach przedstawicielstwa z powodu rażącego naruszenia polskiego prawa.

● Zgodnie z art. 88 i 96 ust. 1 ustawy utworzenie przedstawicielstwa - w przeciwieństwie do oddziału - nie wymaga wpisu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, a jedynie do rejestru przedstawicielstw przedsiębiorców zagranicznych, prowadzonego przez ministra właściwego do spraw gospodarki. Do postępowania ewidencyjnego w sprawach nieuregulowanych w ustawie stosuje się przepisy kodeksu postępowania administracyjnego. Spod obowiązku wpisu do rejestru przedstawicielstw wyłączone jest utworzenie przedstawicielstwa przez bank zagraniczny lub instytucję kredytową w rozumieniu ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. nr 72, poz. 665 ze zm.), bo w sposób szczególny normuje ona tworzenie na terenie Polski przedstawicielstw tych instytucji.

● Art. 96 dokładnie określa treść wniosku o wpis przedstawicielstwa do rejestru prowadzonego przez ministra właściwego do spraw gospodarki, jak również niezbędne załączniki oraz sposób uwierzytelniania dokumentów zagranicznych. Większość informacji i dokumentów dotyczy sytuacji przedsiębiorcy zagranicznego w Polsce. Wniosek musi być sporządzony w języku polskim, a dokumenty w języku obcym należy przedstawić wraz z uwierzytelnionym tłumaczeniem na polski.

● Wpis do rejestru przedstawicielstw przedsiębiorców zagranicznych podlega opłacie skarbowej w wysokości 1000 zł. Tak wynika z części I.29 załącznika do ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej (Dz. U. z 2006 r. nr 225, poz. 1635 ze zm.).

● Przedsiębiorca zagraniczny może podjąć działalność za pośrednictwem przedstawicielstwa dopiero po uzyskaniu wpisu do rejestru przedstawicielstw. Dlatego ważne jest posiadanie urzędowego zaświadczenia o wpisie, ułatwia bowiem weryfikację, czy rzeczywiście przedstawicielstwo zarejestrowano.

● Jawność rejestru oznacza, że organ rejestrowy ma obowiązek ujawnienia danych zawartych w rejestrze każdemu, kto tego zażąda, bez konieczności wykazywania interesu prawnego lub faktycznego w ich pozyskaniu.

● Minister gospodarki powinien odmówić wpisu przedstawicielstwa do odpowiedniego rejestru w dwóch przypadkach:

- gdy wniosek o wpis obejmuje działalność wykraczająca poza zakres prowadzenia działalności w zakresie reklamy i promocji przedsiębiorcy zagranicznego (art. 94) lub prowadzenia działalności obejmującej wyłącznie promocję i reklamę gospodarki kraju siedziby osób zagranicznych (art. 95 ust. 1), a więc jeśli działalność przedstawicielstwa przeczyłaby istocie tej instytucji prawnej,

- gdy utworzenie przedstawicielstwa zagrażałoby bezpieczeństwu lub obronności państwa lub bezpieczeństwu informacji niejawnych o klauzuli tajności "poufne" lub wyższej lub innemu ważnemu interesowi publicznemu. W tym przypadku odmowa nie wymaga uzasadnienia faktycznego, w praktyce jest więc uznaniowa. Jest to w praktyce odstąpienie od ogólnej normy, zgodnie z którą każda decyzja administracyjna wymaga uzasadnienia prawnego i faktycznego sformułowanej w art. 107 par. 1 i 3 kodeksu postępowania administracyjnego. Rozwiązanie takie nie budzi wątpliwości, gdy decyzję wydaje się z przyczyn związanych z zagrożeniem bezpieczeństwa lub obronności państwa czy z ochroną tajemnicy państwowej. Jednak kiedy chodzi o wydanie decyzji z powodu zagrożenia innego ważnego interesu publicznego, odstąpienie od uzasadnienia faktycznego decyzji zawarte w art. 99 ust. 2 nie jest uzasadnione - zwłaszcza że utrudnia weryfikację decyzji na drodze administracyjnej i sądowoadministracyjnej.

● Zgodnie z art. 100 ustawy obowiązki przedsiębiorcy zagranicznego tworzącego przedstawicielstwo są analogiczne do powinności przedsiębiorcy zagranicznego tworzącego oddział uregulowanych w art. 90. Zgłoszenie zmian stanu faktycznego i prawnego odbywa się zgodnie z wymogami formalnymi art. 97 ustawy. Szczegółowo opisujemy je w komentarzu do tamtego przepisu.

● Art. 101 pkt 2 - 3 ustawy określa wprost przesłanki, po których spełnieniu minister do spraw gospodarki powinien wydać decyzję o zakazie wykonywania działalności przez przedsiębiorcę zagranicznego w ramach przedstawicielstwa. Ponadto obowiązek taki istnieje również wtedy, gdy przedsiębiorca zagraniczny, który utworzył przedstawicielstwo, nie zgłasza ministrowi - wbrew obowiązkowi - zmian stanu faktycznego i prawnego w zakresie:

- podstawowych danych dotyczących przedsiębiorcy zagranicznego (ich katalog zawiera art. 97 ustawy),

- rozpoczęcia likwidacji przedsiębiorcy zagranicznego i jej ukończenia,

- utraty przez przedsiębiorcę zagranicznego prawa wykonywania działalności gospodarczej lub rozporządzania swoim majątkiem.

● Należy zauważyć, że unormowania dotyczące przesłanek wydania decyzji w stosunku do przedstawicielstwa są analogiczne z przepisami dotyczącymi wydania takiej decyzji w stosunku do oddziału przedsiębiorcy zagranicznego (określonymi szczegółowo w art. 91 ustawy).

● Do likwidacji przedstawicielstwa stosuje się odpowiednio przepisy art. 274 - 290 Kodeksu spółek handlowych. Analogiczna jak przy wydaniu decyzji o zakazie wykonywania działalności gospodarczej przez oddział przedsiębiorcy zagranicznego jest też procedura powiadamiania osoby upoważnionej o konieczności przeprowadzenia likwidacji przedstawicielstwa. Termin na przeprowadzenie likwidacji nie może być krótszy niż 30 dni. Tak wynika z art. 91 ust. 2 ustawy.

● Art. 102 ustawy określa sekwencję czynności wykonywanych po zakończeniu likwidacji przedstawicielstwa. W terminie 14 dni od zakończenia likwidacji, osoba reprezentująca przedstawicielstwo powinna o tym fakcie powiadomić ministra właściwego do spraw gospodarki. Jest to konieczne do wydania przez ministra decyzji o wykreśleniu przedstawicielstwa z rejestru.

● Zgodnie z art. 102 ustawy przedstawicielstwa zagranicznych banków i instytucji kredytowych nie muszą zgłaszać ministrowi zmian stanu faktycznego i prawnego co do danych objętych wnioskiem o wpis przedstawicielstw oraz o rozpoczęciu likwidacji i jej ukończeniu, a także o utracie prawa wykonywania działalności gospodarczej lub rozporządzania swoim majątkiem. Do przedstawicielstw zagranicznych banków i instytucji kredytowych nie znajdują też zastosowania unormowania upoważniające ministra właściwego do spaw gospodarki do wydania zakazu prowadzenia przedstawicielstwa. Wyłączenia te wynikają z faktu, że otwieranie przedstawicielstw przez te instytucje podlega unormowaniom prawa bankowego i kontroli Komisji Nadzoru Finansowego.

Rozdział 7

Mikroprzedsiębiorcy, mali i średni przedsiębiorcy

● Ustawa z 2004 r. w kilku ogólnych przepisach (m.in. w art. 8) deklaruje wsparcie dla najmniejszych przedsiębiorców. Wymóg wspierania mikro-, małych i średnich przedsiębiorców nie jest jednak skonkretyzowany. Art. 103 ustawy wskazuje tylko te dziedziny, w których to wsparcie powinno się ujawniać, a konkretne rozwiązania zawarte są w ustawach szczególnych, w tym w:

- ustawie z 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej (Dz. U. z 2007 r. nr 59, poz. 404 ze zm.),

- ustawie z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. nr 177, poz. 1054 ze zm.).

● Ustawa z 2004 r. wprowadza podział na mikro-, małych i średnich przedsiębiorców, opierając się na dwóch podstawowych kryteriach: wielkości zatrudnienia oraz wysokości obrotu (liczonego netto). Są to kryteria ekonomiczne, choć warto zaznaczyć, że nie ma znaczenia nie tylko rentowność przedsiębiorcy, ale nawet fakt, czy osiąga on jakiekolwiek zyski. Nie ma też znaczenia forma prawna. Mikroprzedsiębiorcą może więc być za

● równo osoba fizyczna prowadząca działalność, jak i np. spółka akcyjna. Istotne jest, aby dany podmiot spełniał kryteria ekonomiczne przewidziane w art. 104 ustawy.

● W wyroku z 29 sierpnia 2006 r. (sygn. II FSK 1045/05) NSA uznał, że definicje zawarte w art. 104 - 106 ustawy (a więc również definicja mikroprzedsiębiorcy) znajdują zastosowanie przy określaniu, jak długo - co do zasady - mogą u danego przedsiębiorcy trwać kontrole. Należy jednak pamiętać, że nie wszystkie kontrole podlegają ograniczeniom czasowym zawartym w art. 83 ustawy. NSA w wyroku z 20 stycznia 2009 r. (sygn. II GSK 644/08) stwierdza, że kontrola drogowa dokumentów przeprowadzana jest każdorazowo podczas wykonywania przewozu drogowego w związku z wykonywanymi usługami transportowymi. Nie można więc jej traktować jako kontroli przedsiębiorcy, więc nie podlega limitom czasowym określonym dla danej kategorii prowadzącego działalność gospodarczą, bo przeprowadzenie tego rodzaju czynności kontrolnych nie ma na celu utrudniania prawidłowego prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę.

● Mikroprzedsiębiorcy to zdecydowanie największa liczbowo grupa polskich podmiotów gospodarczych. Stanowią ponad 95 proc. wszystkich przedsiębiorców (zarówno tych wpisanych do centralnej ewidencji, jak i tych z Krajowego Rejestru Sądowego). Do tej kategorii zalicza się też wszystkie osoby prowadzące działalność gospodarczą, które nie zatrudniają w ogóle innych pracowników (a więc ich działalność może zostać zawieszona na podstawie przepisów ustawy na nawet dwa lata), o ile oczywiście ich obrót lub suma aktywów nie przekroczyły w okresie ostatnich przynajmniej jednego z ostatnich dwóch lat równowartości 2 milionów euro. Tak wynika z art. 104 pkt 2 ustawy (por. wyrok WSA w Warszawie z 5 grudnia 2011 r., sygn. VI SA/Wa 288/11).

● Rozróżnienie na mikroprzedsiębiorców, małych i średnich przedsiębiorców nie jest nowością. Taki podział i wynikające z niego konsekwencje - choć nie tak daleko idące, jak w przypadku ustawy z 2004 r. - przewidywały też poprzednie przepisy, czyli ustawa z 19 listopada 1999 r. - Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. z 1999 r. nr 101, poz. 1178 ze zm.).

● Osoba prowadząca działalność gospodarczą, która nie zostanie zaliczona do kategorii mikroprzedsiębiorcy (a więc nie spełnia kryteriów określonych w art. 104 ustawy), może być uznana za małego przedsiębiorcę. Musi jednak w ciągu ostatnich dwóch lat obrotowych spełnić przynajmniej jedno kryterium określone w art. 105 ustawy.

● Osoba prowadząca działalność gospodarczą, która nie zostanie zaliczona do kategorii mikroprzedsiębiorcy albo małego przedsiebiorcy (a więc nie spełnia kryteriów określonych w art. 104 - 105 ustawy), może być uznana za średniego przedsiębiorcę. Musi jednak w ciągu ostatnich dwóch lat obrotowych spełnić przynajmniej jedno kryterium określone w art. 106 ustawy.

● Wskazany przepis zawiera zasady przeliczania na złote wartości wyrażonych w euro, o których mowa w art. 104 - 106 ustawy. Chodzi zatem o zasady przeliczania wielkości osiągniętego w roku obrotowym przychodu netto przedsiębiorcy kwalifikowanego jako mikroprzedsiębiorca (art. 104 ustawy), mały przedsiębiorca (art. 105) oraz średni przedsiębiorca (art. 106). Ustawodawca wskazał, że wielkości wyrażone w euro nie przelicza się na złote w sposób dowolny, ale według średniego kursu ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski w ostatnim dniu roku obrotowego wybranego do określenia statusu przedsiębiorcy. Wielkości te corocznie ulegają więc zmianom.

● Zgodnie z art. 109 ustawy do rozróżnienia mikroprzedsiębiorcy oraz małego i średniego przedsiębiorcy mają znaczenie kryteria średniorocznego zatrudnienia oraz obrotu netto. Jak podkreśla NSA w wyroku z 21 lipca 2010 r. (sygn. II GSK 748/10), nie ma jednak znaczenia kryterium formy prawnej prowadzonej działalności.

● Średnioroczne zatrudnienie określa się w przeliczeniu na pełne etaty z pominięciem jednak tych pracowników, którzy przebywają na urlopach macierzyńskich i wychowawczych. Do średniorocznego zatrudnienia nie wlicza się tez osób zatrudnionych w celu przygotowania zawodowego.

● Osoby prowadzące działalność gospodarczą krócej niż przez rok muszą dokonać przeliczenia swojego średniorocznego zatrudnienia oraz obrotu netto. Zasady przeliczenia określa art. 109 ust. 3 ustawy. Ustawodawca zrezygnował ze szczegółowego uregulowania zasad obliczania średniorocznego zatrudnienia i obrotu netto dla przedsiębiorców działających krócej niż rok. Delegacja ustawowa do wydania rozporządzenia wykonawczego (art. 109 ust. 4) została uchylona z dniem 1 stycznia 2005 r.

● Przedsiębiorca starający się o przyznanie pomocy publicznej jest zobowiązany do każdorazowego składania pisemnego oświadczenia o spełnianiu odpowiednich kryteriów. Ma to znaczenie praktyczne z dwóch powodów:

- organy administracji nie wydają prowadzącym działalność gospodarczą zaświadczeń, że są oni mikroprzedsiębiorcami albo mają status małego lub średniego przedsiębiorcy,

- organy administracji są uprawnione do kontroli, czy oświadczenie złożone przez przedsiębiorcę jest zgodne z istniejącym stanem faktycznym. Do weryfikacji prawdziwości oświadczenia stosuje się przepisy rozdziału piątego ustawy, czyli te dotyczące kontroli u przedsiębiorcy.

● Art. 110 ust. 4 ustawy przewiduje analogiczny sposób przeliczania wielkości wyrażonych w euro na złotówki, jak w przypadku określania kryteriów dla mikro- oraz małych i średnich przedsiębiorców (por. art. 107 ustawy). Bierze się pod uwagę średni kurs ogłaszany przez NBP w ostatnim dniu roku obrotowego wybranego do określenia statusu przedsiębiorcy. Dlatego osoba prowadząca działalność gospodarcza powinna zwrócić uwagę na coroczne zmiany tych wielkości mające wpływ na zakwalifikowanie jej do odpowiedniej kategorii przedsiębiorcy.

Rozdział 8

Przepis końcowy

● Ustawodawca zdecydował o uchwaleniu oddzielnego aktu prawnego regulującego wejście w życie przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Zawiera on też przepisy przejściowe. Chodzi o ustawę z dnia 2 lipca 2004 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2004 r. nr 173, poz. 1808 ze zm.).

● Zgodnie z art. 1 Przepisów wprowadzających ustawę o swobodzie działalności gospodarczej weszła ona w życie po upływie 14 dni od dnia jej ogłoszenia, czyli w dniu 21 sierpnia 2004 r. Tylko niektóre przepisy (w tym te dotyczące ewidencji) zaczęły obowiązywać w późniejszych terminach. Regulacje ustawy z 2004 r. zastąpiły analogiczne przepisy ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. (Dz. U. z 1999 r. nr 101, poz. 1178 ze zm.).

Autorzy komentarza:

Michał Kosiarski

właściciel firmy doradczej Kos-Consulting

Jan Paweł Mazurek

prawnik w kancelarii Sikora & Sikora

Andrzej Tadeusz Prelicz

doradca podatkowy w kancelarii Prelicz-Szymańska S.C.